臺灣橋頭地方法院刑事判決 106年度訴字第27號公 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被 告 林定軍指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第1715號），本院判決如下：
主 文林定軍販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。
扣案三星廠牌行動電話1支（IMEI：000000000000000），沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林定軍明知甲基安非他命乃毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於意圖營利，販賣第二級毒品之犯意，於民國105年7月5日凌晨2時許，先以臉書與李孟軒聯繫交易甲基安非他命事宜，相約在高雄市○○區○○路與成功路口海邊某處，由林定軍交付價值為新臺幣（下同）500元之甲基安非他命1包予李孟軒，尚未向李孟軒收取販毒所得，另於105年7月7日凌晨4許，在高雄市○○區○○路0段0巷00號天心KTV外向李孟軒收取500元，而完成毒品交易。嗣為警於105年7月8日14時30分許，在李孟軒位於高雄市○○區○○街○○○號房間內實施搜索，查獲毒品甲基安非他命殘渣袋及吸食器等物，並由李孟軒托出上情。復為警於105年7月13日8時50分許，持臺灣高雄地方法院檢察官所核發之拘票，在高雄市○○區○○路0段000巷00號前將林定軍拘提到案，並於林定軍身上扣得三星廠牌行動電話1支（IMEI：000000000000000）。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長令轉橋頭地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審
判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。本案證人即購毒者李孟軒於警詢時之陳述，乃被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，屬於傳聞證據，經被告林定軍之辯護人爭執證據能力，檢察官又未舉出上開警詢之陳述有何刑事訴訟法第159條之2例外得為證據之情形，是依上開規定，即無證據能力。本案後引各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），除證人李孟軒於警詢時之陳述外，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序對於前開書面陳述之證據能力，均未表示爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認上述證據資料均例外有證據能力。
本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序
，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告固坦承其有於105年7月7日0時7分許，以臉書通訊軟體
與證人李孟軒聯繫，並於同日凌晨4時許，至高雄市○○區○○路0段0巷00號天心KTV等情，然否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我有拿一包安非他命給李孟軒，但沒有收錢，不是親自交給李孟軒，是交給李孟軒女朋友云云。辯護人則辯護稱：證人李孟軒證稱被告於105年7月5日交付毒品，嗣於同月7日被告向伊收取價金500元，僅為片面指證，並無補強證據。證人李孟軒有施用第二級毒品甲基安非他命，其供出毒品來源可減刑，故其指證尚難盡信。另證人李孟軒就施用毒品時間所述前後不一致，其是否確有105年7月5日自被告處取得毒品並施用，尚堪質疑，本案僅能認定被告有轉讓第二級毒品犯行等語。經查：
⒈前開犯罪事實，業經證人李孟軒偵查中及本院審理時證述明
確在卷（見偵二卷第6頁反面至第7頁；偵三卷第6頁反面；），復有高雄市政府警察局湖內分局105年7月13日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（見警卷第15頁至第19頁）、臉書翻拍照片（見警卷第24頁至第25頁）及高雄市政府湖內分局105年7月8日指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（指認人：李孟軒）（見警卷第29頁）等在卷可稽，並有扣案之三星廠牌行動電話1支（IMEI：000000000000000）可佐，堪以認定。
⒉被告及辯護人雖以前揭情詞置辯。然查：
⑴證人李孟軒於偵查中證稱：105年7月8日下午2時40分在住處
扣到安非他命殘渣袋是當日凌晨4時施用剩下來，這是向林定軍買的，與林定軍在105年7月5日凌晨2時以FB簡訊約○○○區○○路與成功路交叉路口碰面，價格500元，毒品是用夾鍊袋裝著，就是扣案的殘渣袋。當時我沒有給錢，之後於7月7日，林定軍有發臉書的訊息給我，「1」是指1點，「人」是指問我人在哪邊，林定軍是要跟我收錢的意思，林定軍用臉書的通話功能打電話給我時，我在上班沒有接到，後來林定軍就下線，我下班傳訊息給林定軍，當時已經3時52分，我跟林定軍約在天心見面，林定軍說兩分鐘後到，最後我在天心KTV還林定軍500元等語（見偵二卷第6頁反面至第7頁；偵三卷第6頁反面）；於本院審理時證稱：我有跟林定軍買過第二級毒品甲基安非他命，我們用臉書的通訊功能聯絡，沒有暗語，我問他人在哪裡就是要跟他買的意思，碰面的時候才會講要買多少毒品，我都買500元，不會買太多。105年7月5日凌晨我用臉書通話功能打電話跟他聯繫，約在海邊買毒品，當天林定軍就把價值500元的安非他命1包交給我，當時林定軍讓我賒欠，105年7月7日跟林定軍約在天心KTV交錢，我親自拿給他，我那時候有載我女朋友，我女朋友沒有幫我交錢或拿第二級毒品甲基安非他命等語（見本院卷第58頁正面至第61頁正面），經核證人李孟軒對於被告販賣毒品之細節前後所述大致相符，並無何相互齟齬之處。
⑵參以證人李孟軒於105年7月8日16時36分許接受警方採尿，
，該尿液經送檢驗，結果驗出其尿液呈現毒品甲基安非他命經人體施用代謝產物之陽性反應乙節，有高雄市政府警察局湖內分局煙毒、麻藥案件嫌犯代號與真實姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室報告編號KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告等附卷可參（見偵三卷第13頁至第14頁），足以佐證證人李孟軒確有施用第二級毒品甲基安非他命而有購買毒品之需求，另參酌被告與證人李孟軒係透過朋友介紹認識，二人交情普通，業據證人李孟軒於本院審理時證述明確在卷（見本院卷第57頁反面至第62頁），被告亦供承其與證人李孟軒認識沒有很久，是普通朋友（見本院卷第36頁正面），足見被告與證人李孟軒僅係普通朋友關係，並非有何特殊情誼或至親關係，被告苟無得利，豈有甘冒重刑之風險而交付第二級毒品甲基安非他命予證人李孟軒之理，堪認證人李孟軒前揭證述並非無稽，應堪採信。被告辯稱無償轉讓第二級毒品甲基安非他命，與常情有違，顯不足採。
⑶被告雖辯稱其與證人李孟軒於105年7月5日並未見面，係於
105年7月7日於天心KTV外，將第二級毒品甲基安非他命交付予證人李孟軒之女友，並未見到證人李孟軒，亦未收受價金（見本院卷第35頁至正反面），然觀諸被告與證人李孟軒聯繫之臉書通訊內容翻拍照片（見警卷第24頁至第25頁），105年7月7日之內容並未提及由證人李孟軒之女友代為收受毒品，被告復供承證人李孟軒並未請女友去拿毒品（見本院卷第35頁反面），據此，被告與證人李孟軒既未約定由證人李孟軒之女友收取毒品，於證人李孟軒未至現場之情形下，被告豈會隨意將毒品交給他人，故被告所陳交付毒品之情節，與常情不符，益徵被告所辯，並不可採。
⑷辯護人雖辯稱證人供出毒品來源可減刑，且證人李孟軒就施
用毒品時間及其女友是否有至現場等情節前後證述不一致，而認證人李孟軒所證不足採。惟查：
①本案證人李孟軒係經警查獲時方供出購買毒品來源，其並非
為攀誣構陷被告而主動前往警局檢舉或通報，雖證人李孟軒供出購買毒品來源有助於其得依毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑，然證人李孟軒證述自始一致，已見前述，亦與證人李孟軒及被告之臉書通訊紀錄相符，並有前開尿液檢驗報告等證據可佐，可徵證人李孟軒前開證述並非杜撰，應為真實，尚難以證人為求減刑而證述事實，遽認證人所述不可採信。又衡以販賣毒品行為係警方極力查緝之嚴重犯罪行為，其刑責甚重，此為一般人所週知之事實，被告與證人李孟軒為普通交情之朋友，證人李孟軒既有施用毒品之犯行，則其對供陳他人販賣毒品犯行之後果，應知之甚明，是其在與被告並無怨隙之情形下，應無誣陷被告，以使被告無端遭受重刑追訴，並致己罹於誣告罪責之理，足信證人李孟軒之證詞為可採。
②按證人所為之供述證據，係由證人陳述其親身經歷之事，而
證人多於體驗事實後一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，並於檢察官偵訊後一段期間，始於審判中接受詰問，受限於人之記憶及言語表達能力，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能完全轉述先前證述之內容。從而，綜核證人歷次陳述內容，判斷證明力時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，及容許警詢陳述做為證據之警詢內容），應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人於警詢或檢察官偵訊時所供述之部分內容不確定；或證人於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後不相一致；或證人於警詢或檢察官偵訊中所證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證詞之真實性（最高法院96年度台上字第636號判決意旨參照）。關於證人李孟軒施用毒品之時間，其於偵查中證稱：105年7月5日凌晨4時許在其住處有施用安非他命1次，105年7月8日下午2時40分扣到安非他命殘渣袋是當日凌晨4時施用剩下來等語（見偵二卷第6頁至反面）；於本院審理時證稱：105年7月8日被查獲前最後一次施用時間是105年7月7日半夜，指105年7月8日凌晨4點，這一包甲基安非他命就是跟林定軍在105年7月5日拿的，105年7月5日當天因為要上班，所以拿的毒品沒有吸食等語。依證人李孟軒上開所述，雖其就105年7月5日當天是否有施用毒品乙節，有前後證述不一致之情形，然人之記憶時常隨時間經過而有淡忘、記憶不清之情形，自不能期待證人刻意記憶各項細節，且證人李孟軒於本院審理時證稱一個禮拜施用毒品2至3次（見本院卷第60頁反面），可見其施用之次數非微，故證人李孟軒無法明確記憶施用毒品之時間、次數，此乃屬常情。又關於證人李孟軒之女友是否有至天心KTV外，其於偵查中證稱：我沒有請女朋友過去跟林定軍拿安非他命或去還林定軍錢，當時是我本人去的等語（見偵三卷第6頁反面）；於本院審理時證稱：105年7月7日收錢那天我女朋友有來，她沒有經手拿錢給被告等語（見本院卷第61頁反面），依證人李孟軒上開所述，其於偵查中並未明確否認其女友有至現場，而係表示其女友並未經手收受毒品及交付價金，其是否有證述不一致之情形，並非無疑。惟本院審酌證人李孟軒就其何時、何地、以何種方式向被告購買第二級毒品甲基安非他命、如何交付價金等主要事實所述，並無二致，究難以其因記憶或認知細節所述前後有異，遽認其所述皆無足採信。故辯護人上開所辯，均不足採。
綜上各節交互參照，被告抗辯係無償轉讓與證人李孟軒毒品
云云，顯與事實有違，應係事後卸責之詞，不可採信。復參以販賣第二級毒品之最輕本刑為7年以上有期徒刑，罪責非輕，且為警方嚴加查緝之重點，此乃眾所周知之事，是以，販賣第二級毒品者，若非有利可圖，應無甘冒為檢警查緝法辦而受重刑處罰之危險，亦無以平價或低價販賣毒品之理，足證被告販賣第二級毒品甲基安非他命確有營利之意圖至為明顯。從而，本件事證已臻明確，被告犯行已堪認定。
參、論罪科刑甲基安非他命業經行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規
定公告列為二級毒品，不得持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
爰審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己
私人經濟利益，將甲基安非他命賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅；惟被告因本案販賣第二級毒品犯行僅有一次，如與動輒販賣毒品數十次且交易對象廣及多人之情形相較，被告犯罪雖有未洽，但無遽予嚴加責難之必要；參以被告否認販賣第二級毒品犯行之態度，及其犯罪動機、目的、手段、被告自陳國中畢業之智識程度（見警卷第3頁調查筆錄受詢問人欄所載）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中華
民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文。次105年5月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1項及第36條規定，犯第4條至第9條、第12條、第13 條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之（已將修正前「因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」予以刪除，而回歸刑法規定）。105年5月27日修正之條文，自105年7月1日施行。既上開條文均為105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，105年5月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2條第2項規定，被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法即105年5月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1項規定；其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定，即關於犯罪所得部分，則適用修正後之刑法第38條之1第1項前段沒收之。
扣案三星廠牌行動電話1支（IMEI：000000000000000），為
被告所有，供被告販毒犯行聯絡毒品交易事項所用之物，業據被告自承在卷（見本院卷第36頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。至另扣案三星廠牌行動電話1支（IMEI：000000000000000），雖另為被告所有，但與本案犯行無關，業據被告供述在卷（見本院卷第36頁反面），復無其他證據足認與本件犯行有何關聯，故不予宣告沒收。
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後之刑法第
38條之1第1項前段定有明文。又販賣毒品所得金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。被告販賣第二級毒品所收受之價金500元，係其販賣毒品所得之財物，且上開財物為被告所有，應依刑法第38條之1第1項規定沒收之，又上開犯罪所得未據扣案，應依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官張依琪到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳 箐
法 官 葉育宏法 官 徐右家以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
書記官 方柔尹附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。