臺灣橋頭地方法院刑事判決 106年度訴字第91號公 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被 告 陳力豪選任辯護人 謝昌育律師（財團法人法律扶助基金會選任）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵續字第8 號），本院判決如下：
主 文陳力豪共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案之搭配門號0000000000號使用之不詳廠牌行動電話壹支（含前揭門號SIM 卡壹張）沒收。
事 實
一、陳力豪明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得擅自持有、販賣，其友人羅慧蓮〔所犯販賣第二級毒品罪，另經本院以105 年度訴字第858 號（下稱另案）判處有期徒刑3 年10月確定〕於民國
105 年9 月5 日9 時31分許、同日9 時43分許，使用門號0000000000號之行動電話，與吳丁祥持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，羅慧蓮乃意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，允諾販賣甲基安非他命與吳丁祥，並向吳丁祥表示會由其友人即陳力豪前往與之進行交易，陳力豪已預見羅慧蓮與吳丁祥係進行毒品交易，且羅慧蓮囑其交付吳丁祥之物為甲基安非他命，竟在不違背其本意之情形下，仍基於與羅慧蓮共同販賣第二級毒品之犯意聯絡，於同日9 時50分許，持第二級毒品甲基安非他命1 包，前往高雄市○○區○○路「師興中婦產科」前交與吳丁祥，並收取價金新臺幣（下同）3,000 元後交給羅慧蓮。嗣經員警對羅慧蓮持用前揭0000000000號門號實施通訊監察，於105 年9 月28日17時40分許，依法拘提羅慧蓮並扣得前揭0000000000號行動電話，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決後開引用具傳聞性質之證據資料，經公訴人、被告陳力豪及辯護人均表示同意有證據能力〔見本院106 年度訴字第91號卷（下稱訴卷）第29頁、第56頁反面〕，且於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，並無證明力明顯過低等情形，適當作為證據，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，揆諸上開規定，認該等證據均有證據能力。
二、訊據被告坦承有於前揭時、地交付甲基安非他命與吳丁祥，併代收轉交3,000 元價金之事實，惟否認係與另案被告羅慧蓮共同販賣第二級毒品甲基安非他命（被告、辯護人之辯詞及其等所辯均不足採信之理由詳後述）。經查，於105 年9月5 日9 時31分許、同日9 時43分許，羅慧蓮使用門號0000000000號之行動電話，與吳丁祥持用之門號0000000000號行動電話聯繫議定交易甲基安非他命事宜後，羅慧蓮允諾販賣甲基安非他命與吳丁祥，並向吳丁祥表示會由其友人即被告前往與之進行交易，而被告已預見羅慧蓮與吳丁祥係進行毒品交易，且羅慧蓮囑其交付吳丁祥之物為甲基安非他命，仍於同日9 時50分許，在高雄市○○區○○路「師興中婦產科前」將之交付吳丁祥，並收受吳丁祥給付之3,000 元轉交羅慧蓮乙節，為被告於本院審理中坦認在卷（見訴卷第26至27頁、第56頁反面），核與證人吳丁祥於警詢、本院審判程序中之證述、證人即另案被告羅慧蓮於警詢、偵訊中之陳述情節大致相符〔見高雄市政府警察局岡山分局（下稱岡山分局）高市警岡分偵字第10572790100 號卷（下稱警卷）第22頁、第143 至144 頁；臺灣橋頭地方法院檢察署105 年度偵字第4900號卷（下稱偵一卷）第27至28頁；106 年度偵續字第
8 號卷（下稱偵二卷）第18頁反面至19頁；訴卷第56頁反面至60頁〕，並有吳丁祥與羅慧蓮聯絡之通訊監察譯文、岡山分局偵查隊105 年9 月28日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、岡山分局105 年9 月29日指認犯罪嫌疑人紀錄表（吳丁祥指認羅慧蓮）及門號00000000000 號申辦資料（申辦人：吳丁祥）等件在卷可佐（見警卷第27至29頁、第108 至111 頁、第148 至150 頁、第156 頁），並有門號0000000000號行動電話於另案扣案可佐，再吳丁祥確有施用甲基安非他命乙情，亦有其之執行尿液採驗同意書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室105 年10月13日濫用藥物檢驗報告各件在卷可佐（見警卷第151 、159 頁），堪信真實。又本院審酌甲基安非他命係第二級毒品，為不易取得之違禁物，且毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且販賣第二級毒品罪責甚重，並係警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，是販賣毒品者，苟無利可圖，應無甘冒遭供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之危險，而為平價或低於販入價格而販賣毒品之理。因此，另案被告羅慧蓮於為本次販賣毒品犯行時，主觀上應有營利之意圖乙情，應堪認定。綜上，本件事證明確，被告前揭犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客
觀之犯罪行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年度台上字第5407號判決意旨參照）。而交付毒品與收取價金，均屬販賣毒品犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度台上字第5647號判決意旨參照）。被告雖辯稱：案發當時，因為羅慧蓮要上廁所，所以委託我拿東西去給吳丁祥，而因我要趕著回家，才幫她一次忙。羅慧蓮要我拿給吳丁祥的東西，是用衛生紙包著，且收了3,000 元回來，我有意識到這是一次毒品買賣之交易，事後收取3,000 元回來後交給羅慧蓮，她只請我喝1 瓶飲料，我覺得我只是幫忙羅慧蓮販賣，並不是與羅慧蓮共同販賣毒品云云。辯護人為被告辯護：本件購買毒品之數量及金額，均由購毒者吳丁祥與羅慧蓮議定，且羅慧蓮未告知被告所交付之物品內容，被告亦未從中分得任何販賣所得，是被告僅代為交付而未參與販賣之構成要件，應論以幫助犯云云。惟查，本件被告固自認為僅係出於幫助之意而參與本件犯行，然其替販賣毒品之羅慧蓮交付第二級毒品甲基安非他命與吳丁祥，再向吳丁祥收取價金3,000 元後，轉交與羅慧蓮，已參與交付毒品及收取價金之販賣構成要件行為，而其與羅慧蓮彼此分工，顯係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達共同犯罪之目的，揆諸上開說明，仍應以販賣毒品罪之共同正犯論處，且被告既已參與構成犯罪事實主要部分之實行，不因被告隨後將所得價款全數交由羅慧蓮處理而有影響，是被告與辯護人雖以前揭情詞為辯，仍難予以採認。至辯護人另以被告內心僅係出於幫助羅慧蓮，代其轉交毒品與吳丁祥並收取價金之意，應基於「所知輕於所犯，從其所知」法理就被告本案所載犯行以幫助販賣第二級甲基安非他命罪論處云云為辯，惟查，被告清楚知悉羅慧蓮與吳丁祥之毒品交易流程，且其親自交付甲基安非他命、向購毒者吳丁祥收取價金，均為販賣毒品之構成要件行為，不問是否以自己犯罪意思或幫助他人犯罪意思參與，均屬共同正犯，非僅止於幫助犯，業據前述，辯護人此部分之辯解，亦不足為被告有利之證明。
㈡是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第
二級毒品罪。其因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意，亦稱確定故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意，亦稱不確定故意。而共同正犯之成立，以有犯意之聯絡與行為之分擔為要件，其中共同正犯之意思聯絡，則不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要（最高法院102 年度台上字第4013號判決參照）。另案被告羅慧蓮對於前揭犯罪事實具有犯罪之直接（確定）故意，而本案被告對於同一犯罪事實，雖僅具間接（不確定或未必）故意，然該2 人在主觀上對於販賣毒品之主要犯罪事實，既已有所認識，客觀上並由羅慧蓮與吳丁祥議定價格，而被告則負責交付毒品及收取價金，顯有行為之分擔，應成立共同正犯無訛。
㈢被告本件犯罪之情狀顯可憫恕，可依刑法第59條規定酌減其刑，理由如下：
1.按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列10款事項，作為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。茲同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度顯有歧異，然法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例原則（最高法院97年台上字第2652號、95年度台上字第6157號判決參照）。
2.經查，被告於本院審理時供稱：我與羅慧蓮是朋友關係，當天原本與羅慧蓮一同在另名友人家中，因羅慧蓮急著上廁所，我正好要回家，才幫忙拿給吳丁祥，所收取之3,000 元也都給羅慧蓮等語明確（見訴卷第64頁），核與證人即另案被告羅慧蓮陳稱：因為我在上廁所，才請陳力豪幫忙送毒品給吳丁祥等語相符（見偵二卷第18頁反面至19頁），是被告謂其僅係偶然而幫忙友人羅慧蓮，尚非無據。再者，觀諸羅慧蓮與吳丁祥之通訊監察譯文，該2 人已談妥毒品交易之價錢、交付地點等細節，被告顯未參與該2 人之議定過程。又本件除證人吳丁祥指證被告有本案1 次替羅慧蓮送毒品之行為外，未有其他購毒者指證被告尚有何與羅慧蓮共同販賣毒品之情事；佐以本件被告僅有代為收受價金3,000 元，金額非鉅，且全數轉交給羅慧蓮，自己未取分文。綜上可證，可知被告於本件案發當時，僅係單純基於其與羅慧蓮間之朋友情誼，於羅慧蓮上廁所之時受託而為之偶發犯罪甚明。
3.又被告於本院審理程序時尚能坦承客觀事實經過，審酌其客觀犯行與主觀惡性，考量其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，縱使依毒品危害防制條例第4 條第2 項量處法定最低本刑有期徒刑7 年，仍屬過重而不近情理，不免予人情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就其本案之犯行予以減輕其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為國
家管制之第二級毒品，易致施用者成癮，並常使施用者之經濟地位、身心健康發生實質改變而居劣勢，進而戕害國家發展、危害社會風氣甚鉅，竟仍無視於此，由羅慧蓮與購毒者吳丁祥約定毒品交易細節，再由被告交付毒品並收取價金，而共同為本件販賣第二級毒品犯行，實不足取。惟念被告於本院審理時業已坦承犯行，態度尚可，且其本件收取金額僅3,000 元，可見販賣毒品數量非鉅，所得價金業已全數交與羅慧蓮，又非本件販毒行為之主謀者，情節相對輕微。復衡酌被告之犯罪動機、手段及所生損害，兼衡被告之智識程度為高職畢業、入監執行前以粗工為業，家境勉持之家庭狀況（參被告警詢筆錄受詢問人欄；訴卷第65頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第
2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。再按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。然共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，故最高法院就共同正犯犯罪所得之沒收或抵償，已不再援用向來所採之共犯連帶說，改採應就各人分得之數為沒收之見解（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議、104 年度台上字第2596號、104 年度台上字第2521號判決要旨參照）。經查：
㈠另案扣案之不詳廠牌行動電話1 支（序號：00000000000000
0/01，含門號0000000000號SIM 卡1 張）係供羅慧蓮持以聯繫購毒者吳丁祥所用之物，業據被告所不爭執，核與證人即另案被告羅慧蓮於警詢時陳述相符（見警卷第22頁），並有前揭通訊監察譯文、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可佐（見警卷第27至29頁、第108 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共同正犯責任共同原則，予以宣告沒收。
㈡查本案販賣毒品所得3,000 元由被告收取後即全數轉交與羅
慧蓮，業據被告陳稱在卷（見訴卷第63頁），核與證人即另案被告羅慧蓮於偵訊時之陳述相符（見偵二卷第18頁反面），則被告就本案參與部分，既未分得販毒所得，依前揭說明，自無庸諭知沒收或追徵。至被告雖表示羅慧蓮曾於交易完成後請其喝飲料乙情（見訴卷第63頁），然被告受羅慧蓮所託為其交付毒品並收取價金，固係基於朋友情誼及順路之便，但仍需支出一定之勞力、時間，則羅慧蓮事後請被告喝飲料以示慰勞，乃屬人之常情，實難以此逕認兩者間有對價關係，而認屬被告為本案犯行之報酬，故不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
㈢被告於105 年9 月28日遭警方查獲時，一併扣得甲基安非他
命1 包（含袋重0.52公克）、海洛因1 包（含袋重0.76公克），有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片在卷可佐（見警卷第122 至125 頁、第136 頁），據被告於本院審判程序中陳稱上述毒品是自己要施用的等語在卷（見訴卷第61頁），此外，亦查無其他證據證明該等毒品與本案有關，爰不宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官李文和到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 5 日
刑事第二庭審判長法 官 陳君杰
法 官 張瑋珍法 官 郭育秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 6 月 5 日
書記官 沈怡均附錄本案論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4 條第2 項》製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。