臺灣橋頭地方法院刑事判決 107年度侵訴字第36號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 0000-000000C （真實姓名年籍資料詳卷）選任辯護人 黃呈熹律師
黃頌善律師上列被告因家庭暴力之妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第2281號、第2334號），本院判決如下：
主 文0000-000000C犯如附表編號1至4所示之肆罪，各處如附表編號1至4所示之刑。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，及接受法治教育陸場次，且應遵守如附表一所示之事項。
事 實
一、代號0000-000000C之成年男子（真實姓名年籍資料詳卷，下稱丁男）自民國106 年初某日起，與代號0000-000000B之成年女子（真實姓名年籍資料詳卷，下稱丙女）認識並交往成為男女朋友，復於106 年6 月底、7 月初起，與丙女、丙女之女兒即代號0000-000000 、0000-000000A之少年（分別為民國90年12月、00年0 月生，真實姓名年籍資料均詳卷，下稱甲女、乙女）共同居住在高雄市梓官區某處（實際地址詳卷），彼此間具有家庭暴力防治法第3 條第2 款之同居家庭成員關係。詎丁男明知甲女、乙女均為14歲以上未滿16歲之少年，並係因同居關係受自己監督、照護之人，更明知乙女因輕度智能不足，對於性行為意義以及後果缺乏正確認知，致他人對其為猥褻行為時，有不知抗拒之情形，仍分別對甲女、乙女為下列行為：
㈠、於106 年11月間某星期六上午8 時至10時間之某時許，基於成年人故意對少年乘機猥褻之犯意，趁丙女外出工作，乙女前往其上揭高雄市梓官區居處2 樓房間內使用網路之際，利用乙女因心智缺陷致不知抗拒之情形，要求乙女躺在床上，並徒手伸進乙女內衣，撫摸乙女胸部，為猥褻行為得逞。
㈡、於106 年11月間某星期六上午9 時至10時間之某時許（上述㈠時間點以後之不同星期六），基於成年人故意對少年乘機猥褻之犯意，趁丙女外出工作，乙女前往其上揭高雄市梓官區居處2 樓房間內領取早餐零用錢之際，利用乙女因心智缺陷致不知抗拒之情形，要求乙女躺在床上，並徒手伸進乙女內褲，撫摸乙女生殖器外側，為猥褻行為得逞。
㈢、於106 年11月間某星期六上午8 時至9 時間之某時許（上述㈡時間點以後之不同星期六），基於成年人故意對少年乘機猥褻之犯意，趁丙女外出工作之際，進入乙女位在上揭高雄市梓官區居處之3 樓房間內，利用乙女因心智缺陷致不知抗拒之情形，要求躺在床上把玩行動電話之乙女放下行動電話，並徒手隔著衣服撫摸乙女胸部，繼而伸進乙女內褲，撫摸乙女生殖器外側，為猥褻行為得逞。
㈣、於106 年12月9 日晚上8 時至9 時間之某時許，基於成年人故意利用監督、照護14歲以上未滿16歲少年之機會，進而為猥褻行為之犯意，趁前往上揭高雄市梓官區居處3 樓房間探視預備就寢之甲女之隙，藉以幫助甲女按摩為由，徒手伸進甲女內衣，撫摸甲女胸部，繼而伸進甲女內褲，撫摸甲女之生殖器外側，過程中，甲女因事發突然，遭受驚嚇而未為任何表示或拒絕，致使丁男為猥褻行為得逞。
二、案經高雄市政府社會局告訴及高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被害人之保護措施：按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害犯罪被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊；而性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第
1 款及其特別法之罪，性侵害犯罪防治法第12條第2 項、第
2 條第1 項分別定有明文。又所謂「其他足資識別被害人身分之資訊」，依性侵害犯罪防治法施行細則第6 條規定，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。經查，本案甲女、乙女均為公訴意旨所指性侵害犯罪之被害人，而判決為司法機關所製作必須公示之文書，故為保護甲女、乙女之身分，本判決就渠等及相關可資識別身分之家屬、同居人（即被告丁男）姓名、地址等資訊均予隱匿，先此敘明。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決以下所引用之卷證資料，雖有被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均已同意有證據能力（見本院卷一第226 頁），且本院審酌該等證據作成時之情況，亦無發現有違法不當或顯不可信之情形，復與待證事實具有關聯性，揆諸前揭規定，認以之作為本案證據應屬適當，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、犯罪事實之認定：
１、上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷一第
149 至151 頁、212 至214 頁、第228 頁），並經證人即被害人甲女、乙女於警詢、偵查中指述甚詳（見警一卷第12至17頁；他字卷第17至30頁、第34至36頁；偵一卷第69至77頁），復有證人即丙女於偵查中之證述，以及乙女106 年12月18日之指認犯罪嫌疑人紀錄表、乙女標註遭被告用手摸及遭觸碰部位圖與手寫猥褻情狀紙、甲女就讀高中107 年9 月20日函覆並檢附甲女學生諮商輔導紀錄表、乙女就讀國中之10
6 年度學生輔導紀錄整理、晤談摘要表、106 年度第2 學期特教班學生個案會議記錄、高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心107 年9 月28日高市家防性密字第1077132960
0 號函暨附個案輔導報告、高雄市個別專家協助社會暨心理評估、乙女身心障礙證明等證物存卷可稽（見107 年度偵字第2281號、2334號卷彌封袋；本院不公開卷第9 至13頁、第17至29頁、第35至43頁、第49頁）；另被告對甲女、乙女為上開猥褻行為經發覺後，高雄市政府為避免甲女、乙女再受侵害，已以職權向臺灣高雄少年及家事法院（下稱高少家法院）聲請緊急保護令，經高少家法院核准，復依法審酌核發
107 年度家護字第474 號通常保護令等情，業據本院調取高少家法院前開保護卷宗核閱無訛，且有該保護令存卷可查（見本院卷一第209 頁）。基此，足認被告之任意性自白與事實相符，洵堪採為認定事實之依據。
２、次者，乙女於本案發生之時，因輕度智能不足之心智缺陷，致他人對其為猥褻行為時，有不知抗拒之情形，且被告對此有所知悉，仍於上開時間、地點，以上開方式撫摸乙女之胸部、生殖器外側等節，除經被告自承不諱外（見本院卷一第92頁），亦有乙女於偵查中送財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院之鑑定報告結果認：「乙女生理年齡15歲，總智商為63分，落入輕度智能不足之範圍。綜合乙女會談表現，心理測驗及丙女描述其日常生活表現，推估其心智年齡約相當於9 歲到10歲之間。此外根據丙女描述乙女除發展遲緩外，自幼也疑似患有構音障礙，且漸漸發展成不語症，目前只願意透過寫字或打字與他人溝通。雖然乙女會談過程無法用說話來溝通，但可以使用電腦打字來回答問題。然而乙女打字內容多為簡單描述之短句，整體而言描述能力不佳，較無法主動描述事情發生的細節，當下的情緒與想法，以及具體時間。但在筆錄過程乙女仍可簡單描述被告手法、地點和環境位置，並能以偵訊娃娃的動作來補充被告動作，且前後描述並無明顯不一致的地方。整體而言，對於本案性侵之發生，乙女仍具有一般之理解與表達能力，其證詞應具可信度。然而，針對於本案的部分細節、動機及前後原因的詢問，乙女皆無法回答，且詢問過程顯示乙女明顯缺乏正確的性知識，其自我保護的概念主要來自於學校老師的教導，但是無法理解需保護自己的原因。然而其智力表現尚可到63分，顯示其性知識的缺乏除了受限於認知功能外，可能也因為家庭功能不佳，導致其更缺乏自我保護的概念。而乙女對於性行為的意義及後果，也明顯缺乏成熟概念，因此在性侵過程，乙女可能受限於認知不足，導致不知道該如何拒絕，或甚至不瞭解其意義與後果，沒有認知到其嚴重性而沒有出現明確的拒絕行為」等語可參（見107 年度偵字第2281號卷之彌封袋）；稽以乙女於偵查中，對其遭被告撫摸身體之過程，係證述：被告叫伊躺下，然後摸伊胸部、下體，那時候伊沒有推被告也沒有想躲開或閃開，伊不知道為什麼沒有等詞綦詳（見他字卷第21頁、第23至24頁、第26頁），業可見乙女於本案發生之際，對於性知識明顯缺乏正確認知，並導致其面對被告之性侵害行為時，有無法理解並不知抗拒之情形。且此從本案甫發現之初，乙女經其就讀國中之導師詢問：「爸爸是否可以摸你？」時，回稱：可以（點頭），因為他是爸爸等語觀察（見本院不公開卷第38頁之輔導紀錄），尤為明顯。故乙女因受限於輕度智能不足之認知功能，導致面對被告為上開性侵害行為時，有不知抗拒被告之情事，應屬明灼。
３、此外，甲女係00年00月生，乙女係00年0 月生，渠等於案發之際，均與被告共同居住在上揭高雄市梓官區之居所，並受被告監督、照護此情，同經證人甲女、乙女、丙女證述在卷（見警一卷第14頁、第20頁；他字卷第18頁），並有代號與真實姓名對照表、戶籍資料查詢結果存卷可佐（見107 年度偵字第2281號卷彌封袋），且被告於本院審理時亦自承：伊知悉甲女、乙女於本案發生時均未滿16歲，且伊係監督、照顧甲女、乙女之人等詞明確（見本院卷一第145 頁、第229頁）。故綜核上情，本案事證顯屬明確，被告上開犯行均足認定，自應依法論科。
㈡、被告對乙女所為之猥褻行為，不構成起訴書所載刑法第224條之1 、第222 條第1 項第3 款之理由：
１、公訴意旨雖以：「…被告亦知乙女領有身心障礙手冊，對性觀念懵懂無知，…竟基於強制猥褻之犯意…」等詞，而認被告所犯上開對乙女之乘機猥褻犯行，均已構成刑法第224 條之1 、第222 條第1 項第3 款所示之情形（見本院卷一第12頁、第87頁）。惟刑法妨害性自主罪章中關於猥褻罪之相關條文，共可區分為第224 條強制猥褻罪、第225 條第2 項乘機猥褻罪、第228 條第2 項利用權勢、機會猥褻罪之三種基本型態，其描述情境依序分別為「以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」、「利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒」、「因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會」。而第一種情境下之被害人，係對性自主權有正常決定能力，卻因行為人所施以之外力因素而處於無助而難以反抗、不敢反抗或難以逃脫之狀態；第二種情境之被害人，則係因自身原因對於性自主權喪失決定能力，行為人單純利用被害人不知或不能反抗之情形；第三種情境之被害人，則區分為對於性自主權有正常決定能力，但因陷入一定監督、保護關係形成之精神壓力下，而隱忍屈從於行為人之要求（利用權勢），以及被害人因信賴上揭監督、保護關係之外在原因而對於性自主權欠缺行使之意識，行為人利用被害人不知或不及抗拒之狀態（利用機會）為猥褻行為等不同情況。準此，刑法所規定3 種猥褻罪之基本型態，雖均係以被害人之性自主意願受到妨害為前提，但倘行為之際，被害人對於性自主權已因自身因素而無正常決定能力，且行為人僅係利用此狀態為之，復查無其他強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或違反被害人意願之情形，自應係構成刑法第225 條第2 項之乘機猥褻罪，而非強制猥褻罪甚明。
２、而本案乙女於案發之際，因輕度智能不足，且缺乏正確性知識，導致乙女對於性行為之意義以及後果缺乏成熟概念，進而在他人對其為性侵害行為之過程中，有不知道該如何拒絕，或甚至不瞭解其意義與後果，沒有認知到其嚴重性而沒有出現明確的拒絕行為等節，已據前述慈惠醫院鑑定報告書記載甚明，且此核與乙女於偵查中面對檢察官訊問時，以及本案甫發現之初，回答其就讀國中導師之詢問時，所展現之反應情況相當等節，同經本院說明如前。此外，復查無其他證據足認被告對乙女為上開猥褻行為時，有施以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為之等情形，則參諸前揭說明，自足認被告僅係利用乙女心智缺陷，不知抗拒之狀況，對乙女為事實欄一、㈠至㈢部分之3 次乘機猥褻行為；又此部分因檢察官於本院審理時，已當庭更正起訴法條為刑法第225 條第2 項之乘機猥褻罪，故本院當無庸再就此部分犯行諭知變更起訴法條，併此敘明。
㈢、被告對甲女所為撫摸胸部、生殖器外側之行為屬於猥褻行為，而非起訴書所載性騷擾防治法第25條第1 項之性騷擾行為之認定理由：
１、公訴意旨固認被告就事實欄一、㈣部分之犯行，係趁甲女不及抗拒之際，為撫摸甲女胸部及下體之性騷擾行為，應論以性騷擾防治法第25條第1 項之罪等語（見本院卷一第12頁）。惟性騷擾防治法第25條所規定之強制觸摸罪，係指行為人對於被害人之身體為偷襲式、短暫性之不當觸摸行為，而不符刑法第224 條強制猥褻罪之構成要件而言。又所謂「性騷擾」，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且合於性騷擾防治法第2 條第1 款、第
2 款所規定之情形而言。同法第25條第1 項規定之「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者」，其所謂「不及抗拒」係指被害人對行為人所為之性騷擾行為，尚未及感受到性自主決定權遭受妨害，侵害行為即已結束而言，此即性騷擾行為與刑法上強制猥褻罪區別之所在。再刑法上強制猥褻罪乃以其他性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足，性騷擾行為則意在騷擾觸摸之對象，是否滿足性慾則非所問；究其侵害之法益，前者乃侵害被害人之性自主決定權，即妨害被害人性意思形成及決定之自由，後者則尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別，及與性有關之寧靜及不受干擾之平和狀態（最高法院106 年度台上字第1193號判決意旨參照）。
２、而查，本案被告撫摸甲女之行為，係已包含徒手伸進甲女內衣、內褲，並撫摸甲女胸部與生殖器外側等情狀，有如前述；佐以被告於案發之時，為屆齡57歲且具有性經驗之成年男子，其對於撫摸胸部、生殖器外側乃一般人表達或刺激情慾之常見舉措，當不得諉為不知，則被告在無任何正當事由之情形下，藉以幫助甲女按摩之名義，逕為撫摸甲女胸部、生殖器外側等客觀上足以刺激、滿足性慾之行為，斯時，其主觀上當係追求自身性慾之滿足，而非僅意在騷擾觸摸之對象，應屬明確，且此從被告於本院審理時，對其上開行為已構成刑法第227 條第4 項、第228 條第2 項之猥褻犯行，均坦認不諱，亦可得知。況參以甲女於偵查中證述：被告摸伊胸部、下體約1 至2 分鐘，過程中伊沒有閃躲也沒有任何表示，因為伊嚇一跳，反應不過來等詞（見他字卷第35頁；偵一卷第69至70頁），益見被告之行為非僅短暫之干擾，而核與性騷擾防治法第25條第1 項所稱之「不及抗拒」，係指被害人對於行為人所為之性騷擾行為，尚未及感受到性自主決定權遭受妨害，侵害行為即已結束之情況相悖（最高法院107年度台上字第2222號、第4679號判決意旨參照）。是以，被告撫摸甲女胸部及生殖器外側之行為，既係追求自身性慾之滿足，而非意在騷擾觸摸之對象，並已構成刑法妨害性自主罪章之猥褻犯行，縱使被告行為之際，甲女因反應不及，致客觀上無任何閃躲或表示之情況，徵諸上揭說明，業難因此僅論以性騷擾防治法第25條第1 項之犯行，公訴意旨就此容有誤會，爰由本院依法變更起訴法條如後述，附此敘明。
二、論罪科刑：
㈠、應適用之法律：
１、按稱家庭暴力者，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪，乃家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款分別定有明文。查被告與甲女、乙女於本案發生之際，具有家庭暴力防治法第3 條第2 款所定之同居家庭成員關係，且甲女、乙女均係受被告監督、照護之人，已如前述；又被告上開對甲女、乙女所為之猥褻犯行，係屬家庭成員間實施身體上不法侵害行為，並已該當刑法上之妨害性自主罪，揆以前述規定，自應構成家庭暴力防治法第2 條第2 款所稱家庭暴力罪。
惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，爰依刑法之規定予以論處，合先敘明。
２、次按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定，成年人故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件（最高法院92年第1 次刑事庭會議決議、96年度台上字第681 號、99年度台上字第1128號判決意旨參照）。查被告於本案行為時為成年人，且其明知甲女、乙女於案發之際，均為12歲以上未滿18歲之少年，已如前述，詎被告竟利用乙女心智缺陷不知抗拒之狀態，以及其對甲女、乙女之監督、照護之機會，而為上開猥褻行為，故：
⑴、核被告事實欄一、㈠、㈡、㈢部分所為，各係犯兒童及少年
福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第225 條第2項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪。至乙女於本案發生之際，雖係因同居關係而受被告監督、照護之人，且被告對乙女為上開猥褻行為時，亦有利用其監督、照護乙女機會之情形，惟刑法第225 條第2 項之乘機猥褻罪，縱使被告係利用權勢或機會，對於受自己監督、照護之人而為之，亦應認為被吸收於上開條項犯罪以內，不發生與刑法第228 條從一重處斷之問題，故此部分依吸收理論，自僅論處兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第225 條第2 項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪。又被告就事實欄一、㈢部分，雖有隔著衣服撫摸乙女胸部，繼而伸進乙女內褲撫摸乙女生殖器外側等不同行為，然其應係基於同一乘機猥褻之目的而為，且地點相同、時間密接，應論以接續犯一罪。
⑵、核被告事實欄一、㈣部分所為，係犯兒童及少年福利與權益
保障法第112 條第1 項前段、刑法第228 條第2 項之成年人故意對少年犯對受監督、照護之人利用機會猥褻罪。至於被告對甲女為猥褻行為部分，雖同時構成刑法第227 條第4 項之對14歲以上未滿16歲之女子為猥褻行為罪，惟本案被告乃成年人，甲女則為12歲以上未滿18歲之少年，被告所犯刑法第228 條第2 項之罪，依兒童及少年福利與權益保障法第11
2 條第1 項前段規定加重其刑後，法定最重本刑為4 年6 月以下之有期徒刑，而其同時構成之刑法第227 條第4 項之罪，法定最重本刑則僅為3 年以下有期徒刑（此部分已將年齡設為特別處罰之構成要件，故無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑之適用），故依重行為吸收輕行為之法條競合關係，自僅論以性侵害情節及法定本刑均較重之兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第228 條第2 項之成年人故意對少年犯對受照護之人利用機會猥褻罪。另檢察官認此部分係構成性騷擾防治法第25條第1 項（起訴書誤載為同條第2 項）之乘人不及抗拒，為觸摸胸部及身體隱私處行為罪嫌，容有誤會，業經本院說明如前；而因起訴之基本社會事實相同，且本院已依刑事訴訟法第95條第1 款規定告知當事人變更起訴法條之旨，使其得行使訴訟上攻擊、防禦權，爰依刑事訴訟法第300 條之規定予以變更起訴法條。再被告就此部分，雖有撫摸甲女胸部以及撫摸甲女生殖器外側等不同行為，然其應係基於同一利用監督、照護機會而為猥褻行為之目的所為，且地點相同、時間密接，自論以接續犯一罪。
⑶、另被告所犯事實欄一、㈠至㈣部分，既均符合兒童及少年福
利與權益保障法有關成年人故意對少年犯罪之加重情事，已如前述，自各應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第
1 項前段規定，加重其刑。被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、刑之裁量：爰以行為人責任為基礎，審酌家庭原為少年及兒童成長過程中最重要之溫暖堡壘，而被告與甲女、乙女既有同居並監督、照護之關係，其身為甲女、乙女之長輩，本應在渠等成長過程中予以悉心呵護，妥為照料，但被告卻為滿足自己之私欲，即利用監督、照護甲女、乙女，且知悉乙女智能不足而不知抗拒之機會，分別實施上開猥褻行為，可見其法治觀念至屬薄弱，並欠缺對他人身體之尊重，主觀惡性非輕。另考量被告本案行為之情節，及其行為對甲女、乙女日後身心之發展不無影響。再念被告犯後於本院審理時終知坦承犯行，態度尚可，且被害人甲女、乙女及渠等法定代理人丙女迭次於警詢及偵查中，均表示不欲提告之意，復甲女、乙女於本院審理時，業當庭以書寫方式陳明：「我願意原諒被告，希望他不會被關，也希望他能早日回來家中和我們生活。媽媽賺錢很辛苦，她養我們負擔也很大，還要付房租、水電費跟生活上的支出，希望媽媽能減輕負擔，然後和爸爸天天開開心心的生活，他們老了以後也有個伴，最後希望爸爸能早點回到家中，因為我後來才知道，其實他是真的關心我們的，所以我願意原諒他」、「我不希望爸爸做（應為坐之誤）牢，我希望爸爸回來跟我們一起住，我可以願（應為原之誤）諒爸爸，我希望爸爸以後不會犯做（應為錯之誤）了，我想（應為相之誤）信爸爸」等語在卷（見本院卷一第242 至24
3 頁），堪認被告已取得被害人甲女、乙女及其法定代理人丙女之宥恕，而無意追究被告之刑責。末衡酌被告自陳高職肄業之教育程度，目前在建築工地從事臨時工，收入不穩定，月薪多則新臺幣（下同）10萬元，少則4 、5 萬元，身體狀況有糖尿病、腿力退化、心臟不好等情況，以及目前尚有丙女、甲女、乙女須其照顧、扶養等一切具體情事（見本院卷一第231 頁），分別量處如主文所示之刑。又被告所犯上開4 罪，均係經警查獲前，藉由該機會未消失之狀態，多次實施相關犯行，故考量刑罰兼具「報應主義」及「預防主義」雙重目的，於量刑時本應一併衡酌而妥適決之，因此，本院審酌被告之犯罪態樣、犯罪次數與時間長短、是否曾遭發覺犯行等個人情狀，依刑法第51條第5 款（係採限制加重原則，而非累加原則），定其應執行刑如主文，以期罪責相當。
㈢、緩刑之宣告：
１、被告於88年間，固曾因違反醫師法之案件，經臺灣嘉義地方法院分別判處有期徒刑1 年、1 年6 月確定，惟其於該宣告刑之應執行刑執行完畢後，5 年內即未再因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，故被告犯後既知坦承犯行，態度可見悔意，本院考量：
⑴、本案發生後，高雄市政府以職權向高少家法院聲請之107 年
度家護字第474 號通常保護令（下稱系爭保護令），已命被告應於108 年3 月31日前完成：認知教育輔導（內容：暴力認知、性別教育、人權與身體界線、情緒管理等）12週，每週至少2 小時；親職教育輔導（內容：兒童身心發展、心理與身體界線、親職功能、管教知能等）3 個月，每週至少2小時等情事，有系爭保護令存卷可佐（見本院卷一第209 頁）。嗣被告收受系爭保護令後，於107 年11月26日完成全部處遇課程，且高雄市政府衛生局於家庭暴力加害人完成處遇計畫報告書中，業已載明：被告處遇配合度9 分（最低1 分，最高10分，下均同），處遇效果評估9 分，經整體評估後，被告再犯可能性為2 分【低】等詞甚詳；於親職教育輔導紀錄表中，復敘明：被告改變意願8 分，治療/ 輔導效果評估7 分，暴力危險評估2 分等語明確，有高雄市政府衛生局
108 年2 月21日高市衛社字第10831198200 號函暨附資料存卷可參（見本院卷一第204 至206 頁），足認被告經高雄市政府衛生局之處遇計畫後，應已知所警惕，並認知身體界線和身體自主權概念，而依上述報告書整體評估無再犯之虞。
⑵、被告雖因未能控制個人性慾衝動，致罹刑典，但已獲得與被
害人甲女、乙女及其等法定代理人丙女之原諒，其等於本院審理時亦均陳明希望給予被告自新之機會，有如前述；且以甲女、乙女具狀表示之內容觀察，可知被告與被害人間雖無真實血緣關係，但情感依附甚深，故如社區內處遇或現行法律規範制度，已可充足保護並避免被害人甲女、乙女再次受害，復可使被告知所悔悟，努力彌補甲女、乙女所受之創傷（此部分制度詳後述），則藉由家庭成員間一輩子之情感牽絆，促使被告改過遷善，達成圓滿家庭之要求，顯比藉由監禁之隔離作用，斷絕職業和社會關係，更影響被告和被害人間之家庭、精神、物質生活等關係為佳。
⑶、我國現行性侵害犯罪防治法，在性侵害加害人受緩刑之宣告
後，即應依該法第20條進行評估，如評估後認有施以治療、輔導之必要者，直轄市、縣（市）主管機關應命加害人接受身心治療或輔導教育；又性侵害犯罪防治法就上開治療輔導之執行期間（性侵害犯罪防治法第20條第4 項）、評估有無施以治療輔導必要之內容、基準、程序與治療輔導課程之內容、程序及後續成效評估（性侵害犯罪防治法第20條第5 項、第6 項）、加害人未依規定接受評估或治療輔導時之罰則（性侵害犯罪防治法第21條）等項，均設有相關完整規定可資因應，且於治療輔導無成效時，檢察官或主管機關尚得依性侵害犯罪防治法第22條、第22條之1 ，刑法第91條之1 等規定，聲請法院裁定命加害人進入醫療機構或其他指定處所，施以強制治療至再犯危險顯著降低為止，其治療期間甚可延長至緩刑期間屆滿後，由此可見性侵害犯罪防治法對性侵害加害人處遇治療及再犯預防之規範，已屬周密完備。再者，性侵害加害者受緩刑之宣告者，依刑法第93條第1 款應於緩刑期間付保護管束（如屬家庭成員關係，依家庭暴力防治法第38條；如屬成年人對未成年人犯罪，依108 年4 月24日增訂公布之兒童及少年福利與權益保障法第112 條之1 ，均應於緩刑期間付保護管束，詳後述），且參照性侵害犯罪防治法第20條第3 項之規定，對於付保護管束之性侵害加害人，於必要時，亦得實施密集約談、測謊、科技設備監控等輔助措施；另因本案被告、被害人具有同居之家庭成員關係，復有成年人對少年犯罪之情形，故如被告受緩刑之宣告時，依家庭暴力防治法第38條第2 項、兒童及少年福利與權益保障法第112 條之1 第2 項之規定，依法本院業應審酌有無基於懲罰、教育被告以及保護被害人之必要，而賦予一定緩刑條件之情形。
⑷、綜此，本院考量前述情事後，相信被告經本案偵審程序及科
刑教訓，應當知所警惕，並知悉、珍惜家庭成員間之情感羈絆，而無再犯之虞，且其所受上述刑之宣告，再衡量刑罰應報、矯正預防雙重目的，以及被告、被害人間之情感聯繫等相關因素後，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第
2 款規定，併予宣告緩刑5 年，以勵自新。
２、另為兼收啟新及惕儆之雙效，斟酌被告因法治觀念欠缺而犯案之動機及情節，以及被告之前曾受處遇計畫所受相關教育之內容，復考量被告之犯行對於法秩序之破壞等一切情狀，本院爰依刑法第74條第2 項第5 款、第8 款規定，命被告應於本判決確定之日起2 年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200 小時之義務勞務，並參加法治教育6 場次，期能藉由義務勞務及有別於處遇計畫之法治教育過程，讓被告再度深切反省其行為之是非對錯。再者，被害人甲女、乙女雖均表示願意原諒被告，但為避免甫判決之初，家人間因刑事偵、審程序所造成角色對立性之隔閡，無法快速彌平，復為落實被害人兼未成年人甲女、乙女之保護，且在系爭保護令尚未失效前，被告本負有禁止實施家庭暴力、禁止對甲女、乙女騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信，並應遠離甲女、乙女住居所、就讀學校之義務（詳見本院卷一第209 頁之保護令），本院爰參考系爭保護令之內容，依家庭暴力防治法第38條第2 項第1 、2 、4 款之規定，命被告應遵守如附表一所示之緩刑條件，藉此雙重誡命之效果，澈底杜絕被告因緩刑宣告而可能產生之僥倖心態，並加強被害人之保護，更使被告、甲女、乙女在保護令失效前，可各自保持適當之生活空間，避免不必要之接觸致生他事。至被告於緩刑期間，依性侵害犯罪防治法之相關規定，本應接受主管機關之評估，以及按時登記、報到，且評估後認有施以治療、輔導之必要者，主管機關本應命其接受身心治療或輔導教育等處遇計畫，故此部分爰不再依家庭暴力防治法第38條第2 項第5 款諭知被告應完成加害人處遇計畫；又兒童及少年福利與權益保障法第112 條之1 第2 項之規定，與家庭暴力防治法第38條第
2 項規定之事項本有重疊，本院既已依家庭暴力防治法第38條第2 項規定，命被告遵守附表一所示之緩刑條件，應無疊床架屋再以兒童及少年福利與權益保障法第112 條之1 第2項規定命被告遵守該條項所示事項之必要，併此敘明。
３、此外，被告本案所犯係屬刑法第91條之1 所列即刑法妨害性自主罪章之罪，其與甲女、乙女復有同居之家庭成員關係，且甲女、乙女均為12歲以上未滿18歲之少年，被告更經本院諭知刑法第74條第2 項第5 款、第8 款之負擔，爰依刑法第93條第1 項第1 款、第2 款、家庭暴力防治法第38條第1 項、兒童及少年福利與權益保障法第112 條之1 第1 項之規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束。另被告若違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰必要者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷。
４、末兒童及少年福利與權益保障法第112 條之1 規定，雖係於
108 年4 月24日甫經總統華總一義字第10800040421 號令修正公布，惟依該法第118 條、中央法規標準法第13條之規定，上開條文已於公布之日起算第3 日即108 年4 月26日發生效力。而非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項已有明文，故上開條文第1 項之緩刑期間應命保護管束既非屬拘束人身自由之保安處分（最高法院96年度台非字第161 號判決要旨參照），自無新舊法比較之必要。另上開條文第2 項有關應命被告於付緩刑保護管束期間內遵守事項之規定，亦僅係緩刑宣告應負擔之相關配套措施，性質上究與在監所或相類似場所執行拘束人身自由之處遇不同，業非屬拘束人身自由之保安處分，自同無新舊法比較之問題（臺灣高等法院暨所屬法院105 年法律座談會刑事類提案第27號結果參照），故本件裁判時，依刑法第2 條第2 項之規定，均逕予適用裁判時已公布生效之上開條文，而不再為新舊法之比較，一併敘明之。
５、至檢察官、告訴代理人即高雄市政府委任律師徐萍萍律師雖有以：如未使被告採取監禁之隔離措施，無法避免被告有再犯之虞，且本案若宣告緩刑，因丙女並非適格保護教養人，在被告回歸家庭之情況下，恐難有效監督被告等事由，主張被告不適宜緩刑等語（見本院卷一第233 至234 頁、第236至239 頁）。然而，本院認被告無再犯之虞，除審酌被告於審理程序中之表現外，尚有參考高雄市政府衛生局之處遇計畫結果，有如前述，且縱不論本院命被告應遵守之緩刑負擔，在高少家法院之系爭保護令失效前（107 年6 月29日裁定，保護令有效期間為2 年），被告亦應遠離甲女、乙女之住居所及就讀學校，迭經本院說明如上，故檢察官所述，如未使被告採取監禁之隔離措施，即無法避免被告有再犯之虞，容嫌速斷。再者，性侵害案件因應其特殊性，獄所之隔離措施，是否確有比社區處遇更有實效或確實得以預防再犯，本具有高度爭議，此從性侵害之再犯預防，自83年強制治療開始實施以降，歷經95年以前之刑前（鑑定）強制治療輔以刑中強制治療，95年以後實施之刑中治療輔以刑後治療等多次修正，亦可得知，遑論性侵害犯罪防治法100 年增訂之22條之1 ，甚使95年6 月30日以前之性侵害加害人回溯適用強制治療之規定，均在在可見性侵害案件之再犯預防，與監所之隔離監禁並非直接相關，是認使加害人入監，給予一段期間之與世隔絕，即可避免、預防出獄後再犯，有效監督被告，業非實務上之必然。或謂，使加害人入監執行，再搭配性侵害犯罪防治法後續之社區處遇或刑法刑後評估治療，豈非更可達到預防之效果，並落實「有罪必罰」？惟刑罰本身之執行，本帶有一定之流弊，包含使加害人負面標籤化，甚至使加害人與家人在精神、物質生活上均受有極大影響，而本案被告與甲女、乙女原係毫無血緣關係之陌生人，建立並產生高度情感依附之共同生活基礎，實屬不易；全然不顧甲女、乙女之主觀感受，以及家庭、精神、物質生活等關係，直接使被告與社會、家庭隔離，入獄監禁而不宣告緩刑，對本院而言，亦僅為依法審判之結果，無直接利害關係，惟此卻可能直接造成渠等家庭關係之破裂，應非無法想像之事，故綜合考量相關情節後，本院仍認被告所受刑之宣告，以暫不執行為適當，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，判決如主文。
本案經檢察官鍾葦怡提起公訴，檢察官鄭子薇到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 黃裕堯
法 官 彭志崴法 官 楊博欽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 5 月 24 日
書記官 黃盈菁┌─────────────────────────────┐│附表： │├──┬─────────┬────────────────┤│編號│犯罪事實 │主文 │├──┼─────────┼────────────────┤│1 │事實欄一、(一) │0000-000000C成年人故意對少年犯乘││ │ │機猥褻罪，處有期徒刑玖月。 │├──┼─────────┼────────────────┤│2 │事實欄一、(二) │0000-000000C成年人故意對少年犯乘││ │ │機猥褻罪，處有期徒刑玖月。 │├──┼─────────┼────────────────┤│3 │事實欄一、(三) │0000-000000C成年人故意對少年犯乘││ │ │機猥褻罪，處有期徒刑玖月。 │├──┼─────────┼────────────────┤│4 │事實欄一、(四) │0000-000000C成年人故意對少年犯對││ │ │受監督、照護之人利用機會猥褻罪，││ │ │處有期徒刑捌月。 │└──┴─────────┴────────────────┘┌────────────────────────────┐│附表一： │├──┬─────────────────────────┤│編號│本院依家庭暴力防治法第38條第2 項第1 、2 、4 款之規││ │定，並參考高少家法院107 年度家護字第474 號通常保護││ │令裁定，所命被告履行之事項： │├──┼─────────────────────────┤│1 │被告於緩刑付保護管束期間，禁止對代號0000-000000 、││ │0000-000000A之被害人實施家庭暴力。 │├──┼─────────────────────────┤│2 │被告於緩刑付保護管束期間，禁止對代號0000-000000 、││ │0000-000000A之被害人為騷擾行為。 │├──┼─────────────────────────┤│3 │被告於109 年6 月29日以前（即臺灣高雄少年即家事法院││ │107 年度家護字第464 號裁定失效以前），應遠離代號33││ │00-000000 、0000-000000A被害人之住居所（詳卷內代號││ │與真實姓名對照表之住居所）至少100 公尺。 │└──┴─────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第225條：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第228條：
對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。