臺灣橋頭地方法院刑事判決 107年度侵訴字第9號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 王明政指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第8406號），本院判決如下：
主 文乙○○犯對於未滿十四歲之女子為性交罪，共貳罪，各處有期徒刑參年貳月。應執行有期徒刑參年拾月。
其餘被訴部分均無罪。
事 實
一、乙○○於民國105年6月中旬，認識代號0000甲000000之女子（00年00月生，真實姓名及年籍資料詳卷內真實姓名年籍對照表，下稱A女），2人交往成為男女朋友。乙○○明知A女係未滿14歲之女子，仍基於對於未滿14歲之女子為性交之犯意，分別於105年8月間某日、106年6月18日18時許，各在其高雄市○○區○○路○○號5樓住處及A女住處（地址詳卷）內，未違反A女之意願，以其陰莖插入A女陰道內之方式，與A女為性交行為各1次（合計2次）。嗣因A女之母代號0000甲000000A（真實姓名及年籍資料詳卷內真實姓名年籍對照表，下稱B女）於106年6月18日23時許，在住處垃圾桶內發現已使用過之保險套1個，向A女詢問後，始悉上情。
二、案經B女訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。又性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有規定。復按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人，或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項亦有明文。查被告乙○○本案與被害人A女為性交行為所涉之罪，係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，且A女為未滿18歲之少年，因本院所製作之本案判決屬於必須公示之文書，為避免被害人A女之身分遭揭露，爰依上開規定不記載被害人A女、告訴人B女之姓名、年籍資料，而以代號或上開稱謂為之，合先敘明。
二、按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」；又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件下開論斷被告有罪部分所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告及其辯護人於準備程序及審判程序時，均表示同意有證據能力，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第41、85頁），又本院審酌該等傳聞證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等傳聞證據均有證據能力；其餘非供述證據部分，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)前揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見警卷第2至5頁、偵卷第10頁正面、本院卷第40、84、101頁），核與證人即被害人A女之證述情節相符（見警卷第8至9頁、偵卷第9頁反面、本院卷第88、90頁），且告訴人B女於106年6月18日23時許，在其住處垃圾桶內發現已使用過之保險套1個，並交予警方扣案等情，亦據證人B女於警詢時證述在卷（見警卷第11頁），並有高雄市政府警察局楠梓分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（均置放在偵卷之彌封袋內）附卷可考，而警方以棉棒在扣案保險套內、外側所採集之檢體，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，其中在保險套外側以棉棒採集之檢體，檢出之女性體染色體DNA甲STR型別，與被害人A女之DNA甲STR型別相符，該棉棒斑跡檢出之男性Y染色體DNA甲STR型別，與被告DNA甲STR型別相符，不排除其來自被告或與其具同父系血緣關係之人；在保險套內側以棉棒採集之精液斑跡體染色體DNA甲STR型別檢測結果為混合型，研判混有被害人A女與被告之DNA，該混合型別排除被害人A女本身DNA甲STR型別後之其餘外來型別，與被告之DNA甲STR型別相符，研判該外來型別來自被告之機率較隨機人之機率高，高約9.61x10的13次方倍，該棉棒精液斑跡檢出之男性Y染色體DNA甲STR型別，與被告之DNA甲STR型別亦相符等節，有內政部警政署刑事警察局106年8月22日刑生字第1060076161號鑑定書（見偵卷第12至13頁）在卷可稽。此外，復有被害人A女之真實姓名對照表、全戶戶籍資料查詢結果、義大醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各1份（均置放在偵卷之彌封袋內）在卷可佐，足認被告上開之任意性自白確與事實相符，堪以採信。
(二)綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。又被告於106年6月18日與被害人A女為性交時，業已成年，雖屬成年人故意對少年犯罪之情形，惟刑法第227條第1項規定，本係就被害人為未滿14歲之兒童及少年所為之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段規定，自無同條項前段加重其刑規定之適用，併此敘明。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(二)被告之辯護人為被告辯稱：被告與A女為男女朋友，在A女願意之情況下，情不自禁與A女發生本案之第1次性行為，當時被告年紀尚未滿20歲，嗣於105年年底，告訴人B女發現被告與A女交往後，隨即禁止雙方來往，但A女本身有自由意志及自主權，難以控管，感情之事亦非理性所能掌控，A女於106年6月18日以臉書聯絡被告，表示家裡無人，要被告前往作伴，若非A女相約，被告實不敢冒然前往A女住處，進而發生本案之第2次性行為，本件確屬兩小無猜、兩情相悅之行為，並未侵害A女之性自主權，A女於警詢時，亦表示不要對被告提出告訴，被告之犯罪情節及惡性均屬輕微；況被告案發後坦承犯行，願與告訴人B女協商和解，確實有彌補過錯之誠意，告訴人B女於準備程序中亦同意法院安排調解，但因A女之父親不願和解，告訴人B女因而未到場調解；被告目前在保全公司擔任人力派遣工作，其母親罹患乳癌，父親很少回家，僅靠被告與其兄長合力照料母親，被告前無任何前科紀錄，並非為惡之人，本件法重情輕、顯有可憫之處，請求依刑法第59條規定減輕其刑等語。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院102年度台上字第4311號判決意旨參照）。查被告為本案2次犯行時均已滿18歲，而非14歲以上未滿18歲之限制責任能力人，實難將其對於A女之性交行為，視作兩小無猜之舉止；又刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，以被害人之年齡作為構成要件之一，立法意旨係衡酌未滿14歲之我國男女，身心發育未臻健全，智識尚非完足，不解性行為之真義，客觀上否定其具有同意為性行為之能力，縱得未滿14歲男女之同意，亦不得對之為性交行為，以保護少年身心之正常發育；況男女交往係以感情為基礎，本不以發生性關係為目的或以性行為作為維繫感情之手段，男女朋友間不必然會發生性關係。相較於被告對於未滿14歲、身心發育未臻健全之A女為性交行為，對A女身心狀態、未來人格發展之所造成之危害，辯護人所舉被告與A女為男女朋友、2次性行為均出於A女願意、兩情相悅等節，實不足以認定被告為本案2次犯行時，有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，即使宣告刑法第227條第1項之法定最低度刑期猶嫌過重之情事，加以告訴人B女於105年年底發現被告與A女交往後，即與被告及其父母聯繫，明示反對被告與A女交往，被告並切結於A女長大前不再與其見面等情，業據告訴人B女於警詢時指訴明確（見警卷第12頁），且為被告所不否認（見本院卷第101頁），並有被告書立之切結書影本在卷可按（置放在偵卷之彌封袋內），被告當知告訴人B女為維護A女身心健全發展，反對被告與A女交往之心意堅決，其猶不知節制，再次與A女發生性行為，實屬過分，豈能侈言該次性行為係因於A女主動邀約見面所致？益徵被告所為當無可憫之處，本案自無刑法第59條規定適用之餘地。至於被害人A女不對被告提出告訴、被告案發後坦承犯行並有意與告訴人B女和解之態度、被告之素行、家庭經濟狀況等，至多僅可依刑法第57條為法定刑內科刑時之考量，不得據為適用刑法第59條酌量減輕之依據，附此敘明。
(三)爰審酌被告於案發時明知被害人A女係未滿14歲之女子，身心之發展均尚未成熟，且對於性自主決定權、身體控制權亦缺乏完全自主判斷之能力，在雙方交往期間，未加愛護珍惜A女，竟為逞一己性慾，與其發生性交行為，甚至於A女之家長即告訴人B女發現2人交往而明示反對後，仍再次與A女發生性交行為，未能慮及對A女將來身心發展可能發生之不良影響，所為誠屬非是，自應予以相當程度之非難；惟念及被告並無犯罪科刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第15頁），素行尚可，於案發時年僅19餘歲及甫滿20歲，少不經事，一時衝動，無法克制自我情慾致罹刑章，於案發後始終坦承犯行，並有意願與告訴人B女和解並賠償損害之犯後態度，但因告訴人B女未到場調解，以致調解不成立之情形；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，暨其自陳高中肄業之智識程度、現從事人力派遣、晚上兼職，每日收入合計新臺幣約2、3千元、需照顧因罹患乳癌開刀治療之母親、家境勉持之家庭經濟狀況（見警卷第1頁之被告警詢筆錄「受詢問人欄」、本院卷第102至103頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。至於被告之辯護人請求給予被告緩刑乙節，然緩刑係以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為要件，刑法第74條第1項定有明文，惟被告所犯上開2罪經本院各量處有期徒刑3年2月，並定其應執行刑3年10月，與緩刑之要件不符，本院自不得為緩刑之宣告。
三、又告訴人B女於106年6月18日在其住處垃圾桶內所發現、交予警方扣案之使用過保險套1個，其內、外側均檢出與被告及被害人A女相符之DNA甲STR型別，已如前述，堪認該保險套係供被告於106年6月18日犯行所用之物，惟被告在使用後既已將之丟棄於垃圾桶內，已非被告所有，且告訴人B女將上開物品交予警方扣案，係作為證據之用，而非重在其財產價值，爰不予宣告沒收，附此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告明知被害人A女尚未滿14歲，仍基於對於未滿14歲之女子為性交行為之犯意，於105年8月間某日（起訴書原誤載為105年6月，業經檢察官當庭更正）至106年6月18日止，以1週2次之頻率，在被告上開之住處或被害人A女之住處內，得A女之同意後，以其陰莖插入A女之陰道內，與A女為合意性交行為共88次（扣除上開業經本院認定有罪之2次犯行），因認被告涉犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，而應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、30年上字第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、訊據被告堅決否認有何公訴意旨所指此部分犯行，辯稱：伊除於105年8月間某日、106年6月18日與A女發生性交行為各1次外，別無其他次數之性行為等語。公訴人認被告涉有此部分犯行，無非係以被害人A女之證述：伊與被告於交往期間內，1週發生2次性行為，地點在被告住處或伊住處，第1次發生性行為係於105年8月間某日，最後1次發生性行為係於106年6月18日等語（見偵卷第9頁反面至第10頁正面、本院卷第88至90頁）以及前引之內政部警政署刑事警察局鑑定書為主要論據。惟按被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院96年度臺上字第2161號判決意旨參照）。經查：
(一)被害人A女於警詢時，除前開業經本院認定被告有罪之2次性交行為外，就其他發生性行為之次數，係證稱：伊不記得與被告發生性行為之次數等語（見警卷第9頁），於偵訊時則泛稱：伊與被告發生性行為之次數同警詢筆錄所述等語（見偵卷第9頁反面），意指其就其他性行為次數，仍是無法記得，惟之後又改稱：1週發生2次性行為等語（見偵卷第10頁正面），所述內容前後不一，已有瑕疵；嗣於本院審理時，經質以何以會記得1週發生2次性行為之頻率？被害人A女則答稱：伊僅憑印象，並無其他紀錄可以確切得知等語（見本院卷第89頁、第93頁），足見被害人A女就其與被告交往期間內發生性行為之次數，全憑其主觀印象，並無任何客觀確切紀錄可佐，則其證述內容是否確與事實相符？要非無疑。
(二)被害人A女自陳自小學6年級畢業時起與被告交往，而其初經發生在就讀小學5年級期間等語（見本院卷第86頁、第93頁），堪認A女於雙方交往期間，已有月事來潮之情況，衡諸常情，一般女性在生理期內，或因身體不適，或基於健康考量（譬如避免感染或經期失調）等原因，通常會儘量避免發生性行為，則被告於被害人A女之生理期內，是否有與A女發生性行為？即有疑義；況被害人A女於本院審理時自承：在被告簽了保證書後，雙方有一段時間沒有見面等語（見本院卷第92頁），被告於切結不再與A女見面後，既有一段期間未與A女見面，則該段期間內，自是無從以A女所謂1週2次之頻率發生性行為，益徵被害人A女之指述有明顯瑕疵，難以憑採。
(三)被害人A女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書記載其處女膜5點鐘及9點鐘方向老舊撕裂傷之情形，充其量僅能證明其曾發生性行為之事實；而告訴人B女於106年6月18日在其住處垃圾桶內所發現已使用過之保險套，以及其上檢體經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗後，由該局出具之鑑定書，僅能證明被告與被害人A女曾於106年6月18日發生性行為之事實，上開證據均不能證明被告與A女發生性行為之頻率及次數，是在公訴人未提出其他積極之補強證據，亦查無其他足資補強A女所謂1週2次性行為之情形下，揆諸前揭說明，自難僅憑A女之單一指述，即遽認被告確有公訴意旨所指此部分之犯行。
四、綜上所述，本件依公訴人所舉之證據及調查證據之結果，尚無法使本院就被告有公訴意旨所指另外88次與A女為性交行為之犯行，達到毫無合理懷疑而得確信為真實之程度。此外，復查無其他積極事證足以證明被告確有公訴人此部分所指犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，既不能證明被告此部分犯行，依法自應為被告此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第227條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳億芳
法 官 蕭承信法 官 馮君傑論罪法條：刑法第227條第1項得上訴