臺灣橋頭地方法院刑事判決 107年度易字第80號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 孫格傑選任辯護人 利美利律師上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第00
000 號），本院判決如下：
主 文孫格傑犯非法由自動付款設備取財罪，共貳罪，各處拘役参拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、孫格傑與周月英於民國105 年4 月18日結婚，同年12月14日兩願離婚（下稱第一段婚姻），復於106 年2 月24日結婚，同年4 月20日兩願離婚（下稱第二段婚姻），周月英第二段婚姻存續期間內之106 年3 月3 日，於高雄市○○區○○○路○○○ 號之「柏仁醫院」產下一子。詎孫格傑於第二段婚姻期間，竟意圖為自己不法之所有，基於利用自動付款設備以取得他人財物之犯意，分別為下列行為：
㈠於106 年3 月22日某時，趁周月英在柏仁醫院月子房坐月子
疏於注意之際，拿取周月英放在月子房皮包內之國泰世華商業銀行左營分行帳號000000000000號帳戶之提款卡（下稱本案提款卡）1 張後，未經周月英之同意或授權，旋即前往高雄市○○區○○○路○○○ 號1 樓國泰世華左營分行提款機前，插入周月英所有之本案提款卡，並接續輸入密碼以提領現金新臺幣（下同）3 萬元、5,000 元，致使該提款機辨識系統對真正持卡人之識別陷於錯誤，誤認孫格傑係有正當權源之持卡人，而分別依其所鍵入之金額悉數付款，以此不正方法自該自動付款設備取得現金3 萬元、5,000 元，共計3 萬5,000 元。為免上揭行為遭周月英發現，孫格傑取得款項後，趁周月英不注意之際，乃將提款卡放回月子房內皮包原處。
㈡於106 年4 月17日某時，周月英已出院隨同孫格傑返回其等
位於高雄市○○區○○路○○○ 號11樓之住處，孫格傑趁周月英疏於注意之際，以前開方式取得本案提款卡，復未經周月英之同意或授權，旋即前往高雄市○○區○○○路○○○ 號國泰世華明誠分行提款機前，插入周月英所有本案提款卡，輸入密碼按取提領現金2 萬5,000 元，致使該提款機辨識系統對真正持卡人之識別陷於錯誤，誤認孫格傑係有正當權源之持卡人，而依其所鍵入之金額悉數付款，以此不正方法自該自動付款設備取得現金2 萬5,000 元。為免上揭行為遭周月英發現，孫格傑取得現金後，再趁周月英不注意之際，將提款卡放回住處皮包原處。嗣於同年4 月19日，周月英欲提領上開國泰世華左營分行帳戶款項時，發覺有異，補摺後報警循線查悉上情。
二、案經周月英訴由高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又該等之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 亦有明文規定。而所謂「被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異（最高法院97年度台上字第1124號判決意旨參照）。至倘若其陳述與審判中相符時，即應逕予採取審判中經具結、交互詰問之陳述為證據，毋庸併採審判外陳述之傳聞證據（最高法院98年度台上字第1982號判決參照）。準此，被告以外之人於司法警察人員、檢察事務官調查中所為之陳述，如於審判中已到庭證述，且與審判中之陳述相符時，則其前於警詢或偵詢時之陳述即不符合刑事訴訟法第159 條之
2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，而應逕以其於審判中之陳述作為證據。本件證人即告訴人周月英於警詢之證述，核屬被告孫格傑以外之人於審判外之陳述，且被告復爭執其證據能力，本院審酌證人周月英於本院審判時，已到庭接受交互詰問，所為之證述內容〔見本院107 年度易字第80號卷（下稱易卷）第67頁至第88頁〕，與其於警詢所為之證述〔見高雄市政府警察局左營分局高市警左分偵字第10672180700 號卷（下稱警卷）第10頁至第13頁〕，尚屬相符一致，故其於警詢時所為之陳述，並未符合前揭傳聞證據例外之情形，應認無證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本判決除前述已就證據能力說明之部分外，其餘所引用之各項證據，業經公訴人、被告及辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（見易卷第67頁、第
144 頁），且均未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌各該證據作成時之情況，尚無違法不當或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，揆諸前揭說明，認為以之作為本案證據應屬適當，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告孫格傑於警詢、偵訊及本院審理中均坦承於前揭時、地，於未經告訴人同意下，逕自持本案提款卡提領前開款項之事實〔見警卷第7 頁至第9 頁；臺灣橋頭地方檢察署10
6 年度偵字第11288 號卷（下稱偵卷）第30頁至第31頁；本院107 年度審易字第41號卷（下稱審易卷）第63頁至第65頁；易卷第163 頁、第169 頁〕，惟矢口否認有何犯行，辯稱：我與周月英第一次婚姻期間，周月英就將本案提款卡交付我保管，並告知提款密碼，以便我可以隨時提領存款之用。之後周月英雖將本案提款卡收回，但我和周月英在第二次結婚登記前，就已協議雙方要共同分擔婚後之所有費用，我持本案提款卡所提領之款項均係用以支應周月英生產及家庭生活費用，因我本來要支付生活開銷及房貸的費用，卻先替周月英還7 萬6,000 元給其前夫施仁翔，所以才提領本案之6萬元以補貼後續要支付的費用云云。辯護人為其辯稱：依據雙方在第二次婚姻時之結婚協議，被告與告訴人應共同負擔家庭費用，而被告曾幫告訴人繳付三商美邦之保險費、代告訴人償還先前向其前夫施仁翔之借款、先行支付坐月子費用，是被告提領告訴人帳戶內款項，以支付告訴人產子所生之費用，主觀上沒有不法所有之意圖云云。經查：
㈠被告與告訴人前於105 年4 月18日結婚，同年12月14日兩願
離婚，復於106 年2 月24日結婚，告訴人於同年3 月3 日，在柏仁醫院產下一子，同年月8 日出院後，即入住該醫院月子中心至同年4 月4 日，2 人嗣於同年4 月20日離婚，為被告坦承在卷，並有被告與告訴人之戶籍謄本、柏仁醫院106年11月28日柏字第106011005 號函暨檢附之費用收據等件在卷可憑（見偵卷第12頁、第25頁至第26頁、第56頁），此部分事實，首堪認定。
㈡被告於前揭時間、地點，在告訴人不知情、未同意且未授權
之情形下，拿取告訴人所有之本案提款卡，並持本案提款卡至提款機提領犯罪事實欄㈠、㈡所載金額，合計共6 萬元乙節，業據證人即告訴人於偵訊、本院審判中證述：106 年3月22日當時我還在柏仁醫院坐月子，沒有注意本案提款卡有無被拿走，過後2 、3 天，我去洗頭或拿錢消費，都有看到本案提款卡，被告應該是領完錢後就將本案提款卡還我。同年4 月17日我已經出月子中心回上開龍德路住處，我也是將本案提款卡放在皮包內，我幾乎沒有外出，都在家顧小孩，直到106 年4 月19日持本案提款卡領錢，刷簿子後發現有多筆提領紀錄，返家詢問被告後，被告才說是他領走。第一段婚姻期間，我曾將本案提款卡交付被告讓他自行領款，但之後我發現帳戶內存款只剩下6 元，認為被告亂花錢，離婚時我就把本案提款卡拿回來自行保管；第二段婚姻我有跟被告強調不能再拿我的提款卡，在第二段婚姻並未同意被告可以未經同意即直接從該帳戶提領金錢等語（見偵卷第8 頁至第
9 頁；易卷第67頁至第72頁），且有國泰世華左營分行帳戶存摺及交易明細表（見偵卷第17頁至第21頁、易卷第41頁至第43頁）在卷可稽，被告亦不否認於前開時、地持本案提款卡至提款機輸入密碼後提領現金共計6 萬元，事先並未告知告訴人，且告訴人於第一次離婚後表示因被告領光告訴人的錢，所以收回本案提款卡自行保管，告訴人曾於106 年3 月21日親自臨櫃補發本案提款卡，並領取3 萬元與被告之事實（見易卷第163 頁、第169 頁），由此可知，告訴人於第二段婚姻時已明確表示銀行提款卡在未經告訴人同意之下，被告不得擅自拿取提領金錢，且被告對此節亦知之甚詳，是證人上開證述內容，顯與事實相符，應非子虛，從而，被告拿取本案提款卡後，於犯罪事實欄㈠、㈡所載之時間、地點，在告訴人不同意且未授權之情形下，將本案提款卡插入提款機內輸入密碼，提領犯罪事實欄㈠、㈡所載金額共計6 萬元，自堪認定。
㈢被告雖以前揭情詞為辯。惟查：
1.觀諸被告與告訴人於第二段婚姻之結婚協議書，其上雖載有「五、家庭生活費立約人同意婚後因日常生活中食、衣、住、行、育、樂、醫療所生費用及子女扶養費由：夫妻雙方共同負擔」之約定，且經被告、告訴人簽名（見偵卷第56頁、第58頁），然此僅係夫妻雙方間就家庭生活費用負擔之約定，並非意謂被告就可私自拿取告訴人之提款卡使用，且稽諸該條內容，亦無雙方可直接自對方銀行帳戶中提領款項之約定，則被告縱有支付家庭生活費用之所需，仍應於告知告訴人並取得其同意後，方得拿取告訴人提款卡提領金錢，況據被告於偵訊、本院審判中供述：我於106 年3 月22日持本案提款卡領錢後，就放回皮包，沒有告訴周月英我拿提款卡去領錢，於106 年4 月17日又自周月英皮包內拿本案提款卡，我提款前，未向周月英要求補貼家庭之生活開銷之情（見偵卷第32頁；易卷第165 頁），可知被告非但未於事前或事後告知告訴人以取得其同意或授權，更於本案第一次領款後，將本案提款卡放回原處，企圖隱匿曾持告訴人提款卡提領金錢之事實，避免遭告訴人發現，益徵被告提領本案款項時，確有不法所有之意圖，是被告應係於案發後刻意持雙方所簽之結婚協議書以脫免罪責，自無從以此為有利被告之認定。
2.被告辯稱：告訴人於生產時曾向證人即其前夫施仁翔借款以支付月子中心訂金及其他生產費用，我乃於106 年3 月18日以存款、轉帳之方式償還證人施仁翔7 萬6,000 元，且曾於
106 年4 月4 日前往柏仁醫院支付告訴人坐月子之費用11萬
920 元云云，固據證人即告訴人、證人施仁翔、證人即被告父親孫家樑於本院審判中證述在卷（見易卷第72頁、第146頁至第147 頁、第153 頁），並有柏仁醫院住院醫療費用、月子費用收據、被告所有中國信託帳號000000000000號帳戶之交易往來明細及證人施仁翔所有臺灣銀行中正分行帳戶之交易往來明細可佐（見偵卷第25之1 、之2 頁；審易卷第85頁；易卷第39頁），然細繹被告前開返還證人施仁翔、至柏仁醫院繳交費用之日期分別為106 年3 月18日、同年4 月4日，不僅與被告本案所為（即106 年3 月22日、同年4 月17日）之時間有所出入，且數額（即3 萬元、5,000 元、2 萬5,000 元）亦不相同，則被告辯稱係為了償還證人施仁翔、支付坐月子費用，才持本案提款卡提款云云，實有疑義。再者，告訴人曾於106 年3 月21日持本案提款卡提領3 萬元與告訴人，業經認定如前，顯見告訴人並非拒絕支付家用或援助被告之人，倘被告確因償還借款或支付坐月子等醫療費用致其捉襟見肘，衡諸常情，應先與告訴人討論，請告訴人負擔部分費用，卻捨此不為，反趁告訴人未覺之際，偷持本案提款卡提領款項，足認被告於本案二次行為時，主觀上並非為了償還證人施仁翔或支付坐月子費用。更何況，被告與告訴人於當時固屬夫妻，該些費用由夫妻各依其經濟能力、家事勞動或其他情事分擔之，縱被告自覺其所負擔之比例過重或無力支出，仍應由夫妻雙方間就費用分擔之比例共同協調解決之，不得謂被告因支出較多之費用，即可作為被告自行拿取告訴人提款卡補貼支出之正當理由，且告訴人銀行帳戶中因生產所得之相關補助款、保險金，既係以告訴人之名義申領，並匯入至告訴人之本案銀行帳戶中，則告訴人對於該些款項當有支配管領之權限，被告縱然為告訴人之配偶，但在未經告訴人之同意或授權下，亦無從逕行提領使用，自屬當然。被告徒以其既為告訴人所產之子之生父，自得享有告訴人因產子所獲得之保險理賠或生育補助云云為辯，顯係強辯卸責之詞，不足為採。
3.從而，被告於前開時間、地點持本案提款卡提款時，既未經告訴人之同意或授權，其逕持本案提款卡提領共6 萬元，顯具不法所有之意圖甚明，被告及辯護人所為前開辯解，實不足採。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑㈠按刑法第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備取
得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動付款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決參照），且應包括無權使用他人真正提款卡、金融卡及現金卡之情形。又按以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其本質上猶屬詐欺（最高法院81年度第11次刑事庭會議決議、最高法院84年度台上字第5648號判決意旨參照）。本件被告未經告訴人之同意或授權，即拿取告訴人所有之本案提款卡至提款機提款供己支用，核其所為，係犯刑法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取得他人之物罪。又被告於106 年3 月22日先後2 次，非法由自動提款機提領現金3 萬元、5,000 元之犯行，係就同一犯罪構成事實，本於單一不法所有意圖及犯罪決意，於密接之時間接續進行，侵害同一法益，為接續犯，僅成立單純一罪，此與被告於106 年4 月17日所犯非法由自動付款設備取財之行為，兩者犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡爰審酌被告利用其為告訴人配偶，與告訴人生活緊密之機會
，竟趁告訴人剛生產完而亟待休養之際，未經告訴人之同意，即以告訴人所有之本案提款卡非法提領現金，造成告訴人財產上損害及危害交易秩序，所為非是；兼衡酌被告非法提領現金之金額合計共6 萬元，暨其無前科之素行、於本院審判中自陳專科畢業之智識程度、目前從事保險業、酒店安全部等工作，每月收入約6 萬5,000 元不等，與父母同住（見易卷第1 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準，另定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。
四、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之、犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1 項前段、第5 項著有規定。經查，被告就本件犯行之犯罪所得固為自告訴人帳戶所提領之現金6 萬元，惟被告與告訴人於106 年4 月20日雙方協議離婚時已當場釐清雙方於第二段婚姻期間之債權債務，告訴人於應支付與被告之費用（即22萬6,000 元）中扣除本案之6 萬元後，給付被告剩餘款項之事實，業據告訴人於本院審判中證稱明確（見易卷第77頁至第78頁），並有告訴人之臉書頁面列印資料可佐（見偵卷第66頁及反面），顯見被告已將犯罪所得返還告訴人。至告訴人雖於本院審判中證稱：我是迫於無奈同意扣掉6 萬元，並沒有同意不追究這6 萬元等語（見易卷第76頁至第78頁），然據證人施仁翔於本院證稱：106 年4 月20日因為告訴人要跟被告離婚，所以向我借17萬元，當天我和一名友人陪周月英前往戶政事務所與被告住處樓下，錢是分次在上開二地點給被告等語（見易卷第146 頁至第149 頁），由此可見，被告與告訴人離婚時，雙方已就2 人婚姻所生之生產、家庭生活等相關費用達成協議，並當場支付完畢，告訴人更有證人施仁翔、另名友人相伴，並非孤身一人，顯見其應是衡量情勢後，選擇與被告達成上開協議並支付款項，且告訴人亦未提出曾遭被告脅迫而與其達成協議之證據，故告訴人已等同合法取回同額之款項，本件實已收犯罪所得發還被害人之效，是依刑法第38條之1 第5 項規定，自無庸對被告之犯罪所得宣告沒收。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告孫格傑意圖為自己不法所有之竊盜犯意，分別於前開犯罪事實欄㈠、㈡所載之時間、地點，乘告訴人周月英疏未注意之際，徒手自告訴人之皮包內，竊取本案提款卡1 張得手等語。因認被告此部分尚涉犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎（最高法院92年台上字第128 號判例足資供參）。次按刑法之竊盜罪，以行為人具有為自己或第三人不法所有之意圖，而竊取他人之動產，作為構成要件，若行為人欠缺此不法所有意圖要件，例如祇單純擅取使用，無據為己有之犯意，學理上稱為「使用竊盜」，尚非刑法非難之對象。原判決既認定上訴人以不詳方法竊取陳秋桂之存摺、印章，用完後復以不詳方法歸還，當屬「使用竊盜」，並非刑法評價之一般竊盜；又刑法上之竊盜罪，須意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人所有物，為其成立要件，若行為人祇因暫時之使用而取得之，用後即行歸還，既欠缺意思要件，自難以竊盜罪責相繩（最高法院100 年度台上字第3232號判決、90年度台上字第5141號判決可佐）。
三、公訴意旨認被告涉犯竊盜罪嫌，無非係以告訴人周月英之指述及告訴人國泰世華左營分行之帳戶交易明細為主要論據，然訊據被告堅詞否認有何竊盜犯行，辯稱：我提領上開款項是為了支付告訴人生產費用、坐月子費用、告訴人保險費及小孩的錢，所以沒有竊盜犯意等語。經查，告訴人雖指訴被告竊取本案提款卡云云，惟被告就其每次取走上開提款卡提領告訴人帳戶內款項後，即將該提款卡歸還原置放處所乙情，業經被告於偵查時供述無訛（見偵卷第32頁），且據證人即告訴人於偵查時證稱：106 年3 月22日過後2 、3 天，我去洗頭或拿錢掛號，看我提款卡都是在的，被告應該是領完錢之後就將卡片還給我，我並不是因為發現提款卡不見才發現被告盜領金錢，是因為去刷簿子才發現被領了這些錢，被告才承認是他領的等語（見偵卷第8 頁至第9 頁），堪認被告取得本案提款卡之目的，顯僅在盜領告訴人上開銀行帳戶內存款，使用完畢又即物歸原處，並無排除權利人即告訴人使用而將本案提款卡據為自己所有之物之意思，其主觀上對於本案提款卡不具為自己不法所有之意圖甚明，則依據前揭說明，縱令被告確有乘告訴人疏未注意之際，拿取置於告訴人皮包內本案提款卡之事實，然此當屬「使用竊盜」無疑，委與刑法竊盜罪之主觀不法構成要件未合，自難遽以竊盜罪責相繩。
四、綜上所述，被告取得本案提款卡，僅暫時供作盜領本件帳戶內存款之用，並無為自己不法所有之意圖，故就被告被訴竊取本案提款卡部分，不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，依法應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第339 條之2 第1 項、第41條第1 項前段、第51條第6款，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官謝肇晶、嚴維德提起公訴，由檢察官鄭子薇到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
刑事第二庭 法 官 郭育秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
書記官 史萱萱附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339 條之2意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。