臺灣橋頭地方法院刑事判決 107年度訴字第12號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 劉朝恭義務辯護人 郭泓志律師被 告 陳上山義務辯護人 李承書律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第8637號），本院判決如下：
主 文劉朝恭、陳上山共同犯傷害罪，各處有期徒刑捌月。均緩刑肆年，並均應按附表所示之分期給付方式、條件、期限，對蔣立華連帶給付如附表所示金額之損害賠償。
事 實
一、劉朝恭因懷疑蔣立華毀損其機車座墊，陳上山則因懷疑蔣立華冤枉其妻賣給劉朝恭之機車為贓車，遂共邀前往蔣立華位在高雄市○○區○○街○○號住處，欲尋蔣立華理論。嗣於民國106 年6 月1 日下午1 時19分許，劉朝恭、陳上山抵達蔣立華住處後，蔣立華之妻蕭麗春對其等佯稱蔣立華外出不在住處，詎劉朝恭、陳上山仍尾隨蕭麗春進入屋內，見蔣立華在浴室內沐浴完著衣，竟共同基於傷害之犯意聯絡，先由陳上山持現場之塑膠水桶朝蔣立華攻擊，再與劉朝恭各以徒手毆打自浴室步出之蔣立華頭部、腰椎及背部，蔣立華因而受有頭部外傷併左側硬腦膜下出血及蜘蛛網膜下出血、Ll到L3椎骨的右側橫斷裂、上唇及下唇撕裂傷、多處頭皮血腫及背部撕裂傷等傷害（起訴書漏載「上唇及下唇撕裂傷」，應予補充）。蕭麗春見狀外出求救並報警處理，而循線查獲上情，並扣得破碎之塑膠水桶1 個及眼鏡1 副。
二、案經蔣立華訴由高雄市政府警察局旗山分局報告台灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。
查證人即告訴人蔣立華於警詢中之陳述，屬於被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159 條之2 、之3 規定所列之事由存在，被告劉朝恭、陳上山及其等之辯護人復已否認上開陳述之證據能力（見本院卷第306 、307 頁），則依前開規定，蔣立華於警詢中之陳述，無證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例如：㈠、時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生；㈡、有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；㈢、受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；㈣、事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信等。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4304號、96年度台上字第4365號、96年度台上字第4414號判決意旨可資參照）。被告2 人及其等之辯護人固主張：蕭麗春警詢中之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，應無證據能力云云（見本院卷第30
7 頁）。然查：證人蕭麗華於警詢中證述：「是陳上山拿紅色水桶毆打我丈夫」等語（見警卷第25頁），於本院審理中證稱：「（當時你記不記得他們手上有無拿什麼東西？）沒有，就是手打的。」（見本院卷第211 頁）；經比對證人蕭麗春於警詢及本院審理中之證述，對於被告陳上山是否有持物品毆打蔣立華一情，已有前後證述不符之情況，本院審酌證人蕭麗春於警詢時之證述，依其記載內容，係採取一問一答方式，復參酌其於警詢時所為之陳述較接近案發時點，記憶應較為清晰，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，是其於警詢中所陳，客觀上應具有較可信之特別情況，復基於發見真實之需求，亦為證明犯罪事實存否所必要，以之作為本案證據尚無不當，是揆諸前揭說明，證人蕭麗春於警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形，應有證據能力。
三、刑事訴訟法第159 條之4 對於具有高度特別可信之文書，如公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書等，在兼具公示性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵（最高法院94年度台上字第4273號判決可資參照）。是以衛生福利部旗山醫院（下稱旗山醫院）106 年9 月20日旗醫字第1060002102號函及該院所開立之診斷證明書各1 紙，既係治療告訴人之醫療人員本於執行業務，觀察所得之實況所記載之內容，依上開規定，自得作為證據。從而辯護人所指稱旗山醫院前揭函及診斷證明書為傳聞證據，不具證據能力，自難採取。
四、本案判決認定事實所引用除上開部分外之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告2 人及其等之辯護人於本院準備程序及審判期日對本院提示之各項卷證資料，均表示無意見、同意有證據能力等語（見本院卷第30
6 至308 頁、第362 至366 頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而卷內之各項文書證據，核無刑事訴訟法第15
9 條之4 第1 款、第2 款顯有不可信而不得作為證據之情形，復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之5 規定意旨，俱認有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告劉朝恭就傷害告訴人蔣立華之犯行坦承不諱，另被告陳上山固坦承於上揭時、地與被告劉朝恭一同前往告訴人住處之事實，惟矢口否認有何傷害犯行，被告陳上山與其之辯護人均辯稱：當天陳上山僅係陪同劉朝恭至告訴人住處，並未進入屋內，更無毆打告訴人云云，經查：
㈠、被告2 人於上開時地前往告訴人住處後，被告劉朝恭確有進入住處內毆打告訴人之事實，業據被告劉朝恭於本院審理時自白不諱（見本院卷第369 頁），並據證人即告訴人蔣立華於偵查及本院審理時證述（見偵查卷第20、21頁，本院卷第
191 至207 頁）、證人蕭麗春於警詢、偵查及本院審理時證述（見警卷第23至31頁，偵查卷第21頁，本院卷第209 至22
8 頁）證述綦詳。又告訴人遭毆打後，致受有頭部外傷併左側硬腦膜下出血及蜘蛛網膜下出血、Ll到L3椎骨的右側橫斷裂、上唇及下唇撕裂傷、多處頭皮血腫及背部撕裂傷等傷害等情，有旗山醫院106 年6 月5 日診斷證明書、受傷照片、旗山醫院106 年9 月20日旗醫醫字第1060002102號函及107年3 月28日旗醫醫字第1070000620號函暨檢附之出院病歷摘要、護理記錄表、病患檢驗總表附卷可稽（見警卷第32、33頁，偵查卷第25-1頁，本院卷第99至128 頁），此外並有現場照片（見警卷第33至35頁）、扣案之破裂塑膠水桶可資佐憑，堪認被告劉朝恭確有傷害告訴人之行為，殆無疑問。至起訴書雖未記載本案告訴人亦受有上唇及下唇撕裂傷之傷害，惟告訴人於106 年6 月1 日前往旗山醫院就診時，確實亦受有上開傷害，有上開診斷證明書在卷可參（見警卷第32頁），以告訴人遭毆打部位包含頭部部位，告訴人所受上唇及下唇撕裂傷之傷害，當係因本案傷害事實所造成，起訴書漏未記載告訴人所受傷害包括上唇及下唇撕裂傷，自有錯誤，應予補充如上。
㈡、被告陳上山與其辯護人均辯稱：當天陳上山係陪同劉朝恭至告訴人住處，並未進去，更無毆打告訴人云云，經查：
⒈有關告訴人係遭被告2 人毆打受傷之事實，業據證人即告訴
人蔣立華於偵查時證稱：當時伊在洗澡，伊也不知道為何被告2 人會衝進來，當時陳上山拿強化塑膠水桶打我，劉朝恭用拳頭打我等語（見偵查卷第20頁反面）；於本院審理時證稱：當時伊老婆跟伊在家，伊洗澡完準備出來時，被告2 人就到伊家浴室，其等均有用拳頭打伊，還有一個拿水桶來打伊，拉出來打伊，從浴室打到外面，從頭打到肚子下面，打得亂七八糟，伊老婆看到後就跑出去找電話要報警等語（見本院卷第191 至194 、196 、203 頁），核與證人蕭麗華於警詢時證稱：於106 年6 月1 日下午1 時19分許，在高雄市○○區○○街○○號家中浴室，陳上山及劉朝恭來到伊家問伊說伊丈夫在不在，伊說不在，其2 人就隨伊後面進來，走到浴室看到伊丈夫就開始毆打伊丈夫，伊當時擋在伊丈夫前面陳上山先開始朝我丈夫頭上打一拳，之後其2 人就開始朝伊丈夫頭部及身體毆打，打到伊丈夫左右眼臉頰、嘴唇及頭部流血受傷等語（見警卷第24頁）；繼於偵查時證稱：劉朝恭、陳上山去伊家打伊先生蔣立華時伊在家，當時被告2 人是進來先問伊蔣立華是否在家，伊說不在，但其等不相信就跟伊後面進來，看到伊先生在浴室，就打蔣立華，蔣立華被打之後伊才出去外面喊救命等語（見偵查卷第21頁）；再於本院審理時證稱：當天伊在家時，被告2 人隨伊後面進來找伊先生，伊沒辦法攔他們。當時蔣立華洗澡洗到一半，只有穿牛仔褲，沒有穿上衣。他們兩人就直接到浴室，伊先生洗澡完，門開開，本來要出來了，他們兩人就進來了。陳上山質問伊先生後，就直接打他的左臉，劉朝恭再接著打，後來伊嚇到騎車出去找人幫忙，結果回來就打到外面來了等語（見本院卷第209 至212 頁）大致相符。又本案係蕭麗春前往附近麵店借手機撥打廣興派出所電話後，由該派出所值班兼備勤警員朱永安前往現場處理乙節，有本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表及高雄市政府警察局旗山分局107 年9 月26日高市警旗分偵字第10771574400 號函暨檢附朱永安所出具之10
7 年9 月20日職務報告各1 份附卷可稽（見本院卷第147 、
271 頁），若蕭麗華未在現場目擊，如何知悉告訴人遭毆打，進而前往附近麵店打電話報案？依此顯見其於告訴人遭毆打時確在現場目擊本案案發情形無訛，被告2 人以證人蕭麗華未在現場目擊云云，認其證述並非事實，尚難採信。其次，告訴人於案發當日經送醫診治結果受有「頭部外傷併左側硬腦膜下出血及蜘蛛網膜下出血、Ll到L3椎骨的右側橫斷裂、上唇及下唇撕裂傷、多處頭皮血腫及背部撕裂」等傷害，有旗山醫院106 年6 月5 日診斷證明書、受傷照片及旗山醫院107 年3 月28日旗醫醫字第1070000620號函暨檢附之出院病歷摘要、護理記錄表、病患檢驗總表附卷可稽（見警卷第
32、33頁，本院卷第99至128 頁），可見告訴人之傷勢部位遍及頭部、背部及腰椎等處，其受傷位置核與證人即告訴人蔣立華及證人蕭麗春所證案發當日係遭被告2 人毆打之情節相符，又以告訴人為00年出生，164 公分、體重約64公斤，有旗山醫院出院病歷摘要可稽（見本院卷第101 、102 頁），被告陳上山、劉朝恭各為51、00年出生，被告陳上山身高
165 公分、體重72公斤，被告劉朝恭身高170 公分、體重62公斤，其2 人均未學過柔道、空手道等情，業據被告2 人供述在卷（見本院卷第303 、305 頁），則若僅被告劉朝恭一人毆打告訴人，告訴人豈會受有如上多處且嚴重之傷勢，益徵證人即告訴人蔣立華及證人蕭麗春證述告訴人係遭被告2人毆打一情，堪信為真。是告訴人及證人蕭麗春就本案案發過程之陳述，其主要情節大致相符，至於細節部分之出入，衡情應係人之觀察、記憶及表達能力不可能鉅細靡遺之正常現象，尚難全盤否認渠等陳述之可信度，且經踐行嚴格調查程序之後，經與其他證據資料勾稽比對，仍得採為認定事實之依據。故堪認證人即告訴人蔣立華及證人蕭麗春所述告訴人係遭被告2 人共同毆打等情，核與事實相符，應可採信。
被告以證人即告訴人蔣立華與證人蕭麗春所述不盡相同，即謂其等所述不可採信云云，難認可採。
⒉證人即共同被告劉朝恭於本院審理時雖亦證稱：當天係其欲
找告訴人理論，找陳上山載伊一起去，他在廣場外面等伊，後來伊打告訴人臉頰，告訴人就跟伊拉扯，都跌倒在地，互相拉扯互毆後，伊就走去外面打算要回去了，到外面時，陳上山在外面等著要載伊，所以陳上山都沒有在現場云云（見本院卷第173 、177 、178 頁）。然被告2 人前往告訴人住處之原因係被告陳上山欲前往質問告訴人「為何告訴人冤枉其妻賣給劉朝恭之機車為贓車」，被告劉朝恭則欲前往質問「告訴人為何割破騎機車坐墊」乙情，業據證人即共同被告劉朝恭於警詢時供述在卷（見警卷第2 頁），核與證人即告訴人蔣立華於偵查時（見偵查卷第20頁背面）、蕭麗華於警詢時（見警卷第24頁）證述情節相符，而堪採信，足見被告陳上山亦屬前與告訴人發生紛爭之當事人，則被告陳上山既與告訴人有前開糾紛，並與被告劉朝恭一同前往告訴人住處，卻僅在外面等候，未一起進入告訴人住處與告訴人理論，已與常情有違，復悉與前述證人蕭麗華證稱：陳上山進入後質問伊先生等語（見本院卷第211 頁）不符，自難憑採，是證人即共同被告劉朝恭證稱當日是其欲找告訴人理論，陳上山係陪同其前往，當時僅在廣場外面等候，未曾入內云云，與事實不符，當非可採。又告訴人遭毆打後受有前開多處且嚴重之傷勢，自非僅遭一人毆打所致，業據上述，是證人即共同被告劉朝恭所述要與事理不符，核屬迴護被告陳上山之說詞，不足採信。
⒊被告劉朝恭雖辯稱：當時係告訴人拿水桶打伊，伊為防衛擋
一下，水桶才會破裂云云，然當時係被告陳上山持水桶毆打告訴人之事實，業據證人蕭麗春於警詢時證述（見警卷第25頁）、證人即告訴人蔣立華於偵查時證述（見偵查卷第20頁反面）一致在卷。又觀諸塑膠水桶照片（見警卷第34頁），業已全部破損碎裂，倘如被告劉朝恭所述僅係防衛性阻擋一下，當無造成水桶如此損壞。至於證人即告訴人蔣立華於本院審理時未能明確陳述係何人拿水桶打其（見本院卷第201、202 頁），諒係時隔日久，記憶模糊所致，應以其偵查中所述為可採，又證人蕭麗春於本院審理時證稱當時被告2 人手上未拿取物品，就是用手打的等語（見本院卷第211 頁），或僅係就被告2 人未攜帶並持凶器攻擊告訴人為陳述，或因記憶淡忘而有些許出入，是關此自以其於警詢時之證述較為可採。是以前開證人2 人所證陳上山持水桶毆打告訴人之情節相互吻合，復與前開事證符合，自堪採信，被告劉朝恭所辯則與證據相悖，而與事實不符，當非可採。
⒋從而，被告陳上山上開所辯，要與常情有違，顯係事後飾卸之詞，不足採信。
㈢、公訴意旨固以被告劉朝恭、陳上山前揭犯行係基於殺人之犯意云云。然查：
⒈按殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法院
，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（參照最高法院85年臺上字第5611號判決）；又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（參照最高法院19年上字第718號判例）。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。
⒉查告訴人及其妻蕭麗春與被告劉朝恭、陳上山同為廣林里之
村民關係，互相認識，並無恩怨或仇隙，業據被告劉朝恭、陳上山供述明確（見警卷第5 、14頁），核與證人即告訴人蔣立華於偵查及本院審理時證述（見偵查卷第20頁反面，本院卷第191 頁）、證人蕭麗春於警詢證述（見警卷第25頁）情節相符，被告2 人與告訴人尚難認有何深仇大恨，爭端僅係肇因於前開誤會，被告2 人是前往理論，既係「理論」，應原無殺死對方之意，復無殺人之理由，又事發當時被告2人與告訴人對話不多，衡情亦不致因此萌生殺害生命之動機及故意。況被告2 人僅係採取持現場之塑膠水桶及徒手方式毆打告訴人，並未持任何其餘凶器朝告訴人毆擊，又如前所述被告2 人未有修習任何武術，而可認為其持現場水桶及徒手毆擊之殺傷力遠較一般人為強，甚或有致命之危險，況若被告2 人確有致告訴人於死之犯意，當可拿取告訴人浴室不遠處之廚房內金屬器具刺擊告訴人，是被告2 人僅採上開方式毆打告訴人，益徵其主觀上確無殺人之犯意無訛。
⒊至告訴人就醫之旗山醫院雖函復台灣橋頭地方檢察署略以：
蔣立華於106 年6 月1 日就診時所受之外傷，傷及腦部，如未及時救治，有生命危險之虞等語，有旗山醫院106 年9 月20日旗醫醫字第1060002102號函在卷可憑（見偵查卷第25-1頁），然參酌旗山醫院107 年3 月28日旗醫醫字第1070000620號函暨檢附之護理記錄表記載，告訴人於翌日下午3 時已可自行活動，於該日晚上7 時，生命徵象穩定，顯示告訴人經救治後傷勢已無危及性命之情形，堪認被告2 人固毆擊告訴人頭、腰及背等部位，然下手力道尚非毫無節制。又依證人即告訴人蔣立華於本院審理時證稱：被告2 人打完伊後，先跑出去，伊才隨後跟出來，不是被追打出來的等情（見本院卷第207 頁），可知被告2 人係主動停手，是倘被告2 人意在置告訴人於死，則以當時告訴人方面僅餘其一人，被告
2 人實占人數優勢，若其等確有致告訴人於死地之故意，被告2 人豈有竟見告訴人遭毆之際顯無人出手相助而旁無奧援之情形下，未把握攻擊機會持續重擊告訴人，以求達其殺人目的，反主動停止攻擊，自行離開現場，並讓告訴人亦跟隨而出之可能，益可見被告2 人主觀上之本意並非要置告訴人於死地，尚難僅以其等所造成告訴人之傷，客觀上可能因未及時救治而有生命危險之虞，即反推被告2 人在攻擊告訴人時有殺人之故意。
⒋揆諸上情，實難認被告2 人於上開時地以上開方式毆打告訴
人之行為，係基於殺害告訴人之犯意為之，被告2 人應係基於傷害之故意，而共同傷害告訴人甚明。此外，復查無其他確切證據證明被告2 人有殺人犯意，是綜上各情以觀，尚無從認定被告2 人有殺人犯意而無疑，附此指明。
㈣、綜上前述，本案事證明確，被告劉朝恭、陳上山共同傷害之犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪理由：核被告劉朝恭、陳上山所為，均係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。被告2 人就上開傷害犯行間，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、科刑理由：
㈠、爰審酌被告2 人與告訴人為同里鄰人，僅因細故產生誤會，前往與告訴人理論而發生爭執，竟不思理性處理，反共同出手毆打告訴人，致告訴人受傷不輕，其等犯行惡性不低，應予非難，並造成告訴人身心受創嚴重，情節可謂重大，惟念及被告劉朝恭於本院審理時坦承犯行，尚具悔意，被告陳上山雖飾詞卸責，否認犯行，然仍與被告劉朝恭均於本院審理中與告訴人達成調解，告訴人亦懇請本院從輕量刑，有調解筆錄及告訴人107 年10月12日刑事陳述狀各1 份存卷為憑（見本院卷第331 至333 頁），兼衡被告劉朝恭、陳上山各僅有國中、小學畢業之智識程度，年紀已長，均擔任臨時工之經濟情況等（本院卷第369 頁）及其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈡、末查，被告劉朝恭曾因妨害風化案件，經法院判處有期徒刑
1 年2 月確定，並於91年11月24日縮刑期滿執行完畢；被告陳上山則前因違反肅清煙毒條例等案件，經法院裁定應執行有期徒刑8 年2 月確定，於92年5 月16日因假釋保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。其等於上開有期徒刑執行完畢後，5 年以內均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有台灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可稽。本院審酌被告2 人一時失慮，致罹刑章，被告2 人於本院審理中業均與告訴人達成調解，告訴人亦表示願意給予被告附條件緩刑之機會，有上開調解筆錄及刑事陳述狀各1 份存卷為憑（見本院卷第331 至333 頁）。被告2 人經此偵、審教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院因認其等所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第2 款之規定併予宣告緩刑4 年，用啟自新。又本院為確保被告2 人能依約履行調解筆錄所載之分期賠償條件，以維護告訴人之權益，爰斟酌被告2 人與告訴人所達成之調解條件，認有必要於緩刑期間，增列如附表所示之負擔，以督促被告2 人遵守調解筆錄分期付款之條件，爰併依刑法第74條第2 項第3 款規定，命被告2 人應依如附表所示之調解筆錄之分期給付方式、條件、期限，連帶給付告訴人，倘被告2 人於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1 第1 項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
㈢、扣案之塑膠水桶1 個，雖係被告陳上山持以攻擊告訴人所用之物，然無證據足認為其所有，又扣案之眼鏡1 副，被告2人均否認為其等所有，亦無證據證明與本次犯行有關，且上開扣案物均非違禁物，爰均不予宣告沒收。
四、不另為無罪諭知部分：公訴意旨雖認為被告2 人共同基於殺人之犯意聯絡，持上開塑膠水桶及共同徒手毆打告訴人，因此致告訴人受有事實欄所載之傷勢，本案被告2 人亦涉有刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌。然如前所述被告2 人僅係共同基於傷害之犯意聯絡，以上開方式共同毆打告訴人，致其受有前開傷勢，應祇成立傷害罪，公訴意旨所指被告2 人涉犯殺人未遂犯行，自均屬不能證明。惟公訴人既認被告2 人此部分犯行與前揭有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第277 條第1 項、第74條第1 項第2 款、第2 項第3 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官倪茂益提起公訴，檢察官黃碧玉到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 4 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳 箐
法 官 朱政坤法 官 謝濰仲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 方柔尹中 華 民 國 107 年 12 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
附表：
┌──────────────────────────────┐│劉朝恭、陳上山應依其等與蔣立華民國一０七年十月十二日本院一０││七年度橋司附民移調字第四三一號調解筆錄之內容履行： ││劉朝恭、陳上山應連帶給付蔣立華新台幣（下同）壹拾捌萬元。其││ 分期給付方式、條件、期限，如下所示。 ││自一０七年十一月十日起分十八期，按期於每月十日前，給付新台││ 幣壹萬元，並按期匯入告訴人指定之中華郵政美濃郵局、戶名：蔣││ 立華、帳號0000000**** 帳戶（詳調解筆錄），至全部清償完畢為││ 止，如有一期未付，視為全部到期。 │└──────────────────────────────┘