臺灣橋頭地方法院刑事判決 107年度訴字第135號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 黃美玲選任辯護人 李承書法扶律師被 告 李東邦選任辯護人 何曜男法扶律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第2670、3404號），及移送併辦(107年度偵字第6284號)，本院判決如下：
主 文黃美玲犯附表一所示之罪，均累犯，共拾罪，分別處如附表一各編號「本院判決結果」欄所示之刑及沒收。就所受宣告有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾肆年肆月。
李東邦犯附表一編號6、7、10所示之罪，均累犯，共參罪，分別處如附表一編號6、7、10「本院判決結果」欄所示之刑及沒收。
就所受宣告有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾柒年貳月。
事 實
一、黃美玲知悉海洛因為毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，持門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別於附表一編號1-5、8、9所示之交易時間、地點，為各該販賣海洛因之犯行（各次販賣時間、地點、對象、所得對價，分別詳附表一編號1-5、8、9所載）。
二、李東邦知悉海洛因為毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟與黃美玲共同意圖營利，基於販賣第一級之犯意聯絡，分別為下列行為：
(一)由李東邦持門號0000000000號行動電話，接聽趙璦玟之來電後，於附表一編號6所示之交易時間、地點，由李東邦出面將黃美玲所交付海洛因，以附表一編號6所示之交易金額，販賣予趙璦玟。
(二)黃美玲持門號0000000000號行動電話與趙璦玟聯繫後，指示並交付海洛因予李東邦，由李東邦於附表一編號7所示之交易時間、地點，以附表一編號7所示之交易金額販賣海洛因予趙璦玟。
(三)黃美玲持門號0000000000號行動電話與程國豪、李東邦持用門號0000000000號行動電話聯繫，交付海洛因予李東邦，由李東邦於附表一編號10所示之交易時間、地點，以附表一編號10所示之交易金額，販賣海洛因予程國豪。
三、嗣經警對黃美玲持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於107年2月7日23時18分許，在高雄市○○區○○路○○○號前，逮捕另案遭通緝之黃美玲，扣得附表二編號1、3-6所示之物；另於107年3月6日拘提李東邦到案，並扣得附表二編號2所示之物。
四、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
(一)按基於不同原因而持有毒品，其持有毒品之行為與不生關聯之其他行為間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且因施用或販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至他罪犯行。查本件被告黃美玲為警逮捕時，扣得附表二編號2之海洛因2包，業經檢察官以持有第一級毒品罪嫌，追加起訴，並經法院判決確定在案，此有本院107年度易字第157號、臺灣高等法院高雄分院107年度上易字第593號判決可憑，而依被告黃美玲所陳其取得海洛因之目的係在供己施用(見併警卷第7-12頁)，則被告黃美玲出於供己施用之目的而持有海洛因之持有行為，與其另基於販賣之目的而從中拿取部分海洛因之持有行為，顯係基於不同原因而持有，應各自獨立，為不同之法律評價，是被告黃美玲本件被訴販賣毒品部分與上揭另案持有第一級毒品部分，無從審認有何吸收犯之一罪關係，即應為實體判決，合先敘明。
(二)卷附通訊監察譯文之證據能力：按依第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限，通訊保障及監察法第18條之1定有明文，而該條第1項本文之規定，並未排除刑事訴訟法第158條之4權衡原則之適用。又按本法第18條之1第1項所稱其他案件，指與原核准進行通訊監察之監察對象或涉嫌觸犯法條不同者，通訊保障及監察法施行細則第16條之1亦有明文。經查，被告李東邦就附表一編號6持用門號0000000000號、附表一編號10持用門號0000000000號部分之通訊監察譯文，係警方執行被告黃美玲持用門號0000000000號通訊監察所取得之證據，此有通訊監察書2份在卷可依(見併警卷第156-160頁、本院卷一第467-471頁)，則就被告李東邦所犯附表一編號6、10部分，其通訊監察內容，係屬偶然獲得之其他案件證據，且此部分關於被告李東邦之通訊監察譯文未經執行機關報由檢察官依通訊保障及監察法第18條之1第1項規定陳報法院審查認可，有高雄市政府警察局楠梓分局107年12月03日高市警楠分偵字第10773037100號函暨職務報告可依(見本院卷三第25-27頁)，本院經權衡本案警方本在執行被告黃美玲販毒案件之調查，而非有意利用他案合法監聽附帶達到監聽被告李東邦之目的，亦無故意不報請法院審查之意圖，且被告李東邦之祕密通訊自由僅有短時間被侵害，通訊內容僅與該次毒品轉讓之不法行為有關，未涉及其他私密性談話，對於人權侵害情節有限，再參以毒品流通影響社會治安，從形式上觀之，執行機關如依法定程序陳報法院審查認可，法院尚無不予認可之理由，認應有該等通訊監察證據，對被告李東邦，應有證據能力。
(三)證人黃美玲、趙璦玟及程國豪於偵查中之陳述，有證據能力：
1.按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查檢察官代表國家職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據。然依刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，並賦予檢察官傳喚或拘提被告等強制處分權，依法亦有訊問被告及證人之權，證人且須具結。此外尚負有客觀性義務，對被告有利情形，亦應予注意，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列上開刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。
2.被告李東邦之辯護人雖主張上開證人於偵查中之陳述，均無證據能力等語，查本案上開證人經檢察官以證人身分，先告以證人應據實作證之義務與虛偽陳述所犯偽證罪之處罰，再命其具結後，始加予訊問，而為陳述，以上有證人結文附於偵查卷可佐（見偵一卷第40、49頁、偵二卷第95頁），顯見上開證人於檢察官偵訊時所為之陳述，已有以證人身分命具結，以偽證罪之刑罰擔保其證述之真實性，且嗣後上開證人亦於本院審理中到庭以證人身分接受被告李東邦及其辯護人之詰問，已保障被告之詰問權，而上開證人於本院審理中，未曾表示其於偵訊中有受檢察官不法取供之情事，此外，被告李東邦之辯護人亦未舉證證明上開證人於偵查中向檢察官所為陳述，有何不可信之情況，依首揭刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自應認上開證人於檢察官偵訊中之陳述，有證據能力。
(四)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查檢察官、被告黃美玲及其辯護人均同意本判決所引用之傳聞證據作為證據，被告李東邦及其辯護人，對本判決除上開已論述有證據能力之傳聞證據外，其餘所引用屬於傳聞證據之部分亦同意有證據能力，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告黃美玲、李東邦均否認有何販賣第一級毒品之犯行，被告黃美玲辯稱：我交付給購毒者的都只是FM2，不是海洛因；附表一編號9部分，還沒有收到錢等語，其辯護人則辯以：由被告黃美玲與趙璦玟關於附表一編號2、4之譯文，可知被告黃美玲附表一編號1、3交付予趙璦玟之海洛因沒有效果，且由證人趙璦玟、莊義峰及程國豪所證述向被告黃美玲購買之海洛因施用後之效果，亦可認被告黃美玲所販賣是否為海洛因，已有疑問，是被告黃美玲前雖自白販賣海洛因，但趙璦玟、程國豪之尿液報告，其檢驗之時間，均已被告黃美玲所販賣之毒品無關，故屬無補強證據等詞；被告李東邦辯稱：附表一編號6部分，我交給趙璦玟的不是毒品，是我自己另外用糖粉、鹽、火藥及味素裝成1包的白色粉末，趙璦玟交給我的1000元我投到土地公廟的功德箱；附表一編號7部分，我到左營舊火車站，沒有遇到趙璦玟，黃美玲說趙璦玟自己跑去找她；附表一編號10部分，我跟程國豪見面後，我跟他說等一下再拿比較好的給他，我就離開了，我是在應付他等語，其辯護人則以：依趙璦玟、程國豪及黃美玲之證詞，趙璦玟及程國豪所購得知物品是否為海洛因，已有可疑，趙璦玟、程國豪之驗尿報告超出其最後購買時間甚久，不足作為認定被告販賣第一級毒品之用等語。經查：
(一)被告黃美玲有附表一編號1-5、8、9所示販賣毒品之行為：
1.被告有於附表一編號1-5、8、9所示之交易時間、地點，以附表一編號1-5、8、9所示之交易金額，販賣毒品予各該購毒者，且就附表一編號1-5、8部分，有收取各次販賣毒品款項等情，業據證人趙璦玟、莊義峰、程國豪於警詢、偵查及本院審理時供述在卷(見警卷第77-81、87-95頁、偵一卷第37-39、42頁、偵二卷第58-59頁、120-126頁、本院卷一第290-335頁、本院卷二第18-64頁、本院卷三第210-227頁、)，且有各次交易之通訊監察譯文、高雄市政府警察局楠梓分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可依(見警卷第70、97-99頁、偵一卷第87-89頁、偵二卷第90頁)，及附表二編號1所示之物扣案可佐，且為被告坦認在案(見本院卷三第108-110、257頁)，是上開事實，首堪認定。
2.附表一編號9部分，被告業已收取程國豪所交付之新臺幣(下同)500元乙節，證人程國豪於偵查中證稱：附表一編號9這次的譯文，黃美玲有拿一包海洛因給我，我欠她500元，後來這500元有還她等語(見偵二卷第94頁)、於本院審理時亦證稱：附表一編號9這次我有跟黃美玲購買海洛因，當場是用賒帳，事後500元有交給黃美玲等詞(見本院卷三第221頁)，前後證述一致在案，且參以程國豪於附表一編號10聯絡被告黃美玲購買毒品之通訊監察譯文(見警卷第17頁)，程國豪有向被告黃美玲表示要以賒帳方式購買毒品，而被告黃美玲在該次通話中沒有跟程國豪表示其先前購買毒品之價款(即附表一編號9)尚未支付，或程國豪有表示將連同附表一編號9部分之價款一併償還等用語，可見證人程國豪上開證述，附表一編號9之價款業已償還，應屬可信，被告黃美玲此部分之辯解，難認有據。
(二)附表一編號6部分：
1.被告李東邦有持用上開門號接聽趙璦玟欲購買海洛因之來電後，先由被告黃美玲交付毒品予被告李東邦，而由被告李東邦於附表一編號6所示之交易時間、地點與趙璦玟見面，交付1 包白色粉末予趙璦玟，並收取趙璦玟交付之1000元，事後有交付1000元予被告黃美玲等事實，有證人趙璦玟、黃美玲於偵查、本院審理時之證詞、本次交易之通訊監察譯文、上開高雄市政府警察局楠梓分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可依(見警卷第99頁、本院卷三第111-112頁)，及附表二編號1所示之物扣案可佐，且為被告2人坦認在案(見偵一卷第73頁、本院卷一第226頁、本院卷三第107、109頁)，是上開事實，堪以認定。
2.被告李東邦雖辯稱交付予趙璦玟之物品為火藥、鹽、糖及味素之混和物等詞，然查，證人趙璦玟於偵查中證稱：這次是李東邦交付毒品給我；我有自己施用等語(見偵一卷第38頁)、於本院審理時亦證述：這次李東邦有拿1包透明夾鏈袋給我；我回去有施用；這次的品質我忘記了；我後來覺得她的東西大概差不多，沒有哪一次讓我覺得特別不一樣；我是用摻入香菸的方式施用等語(見本院卷一第290-335頁)，由證人趙璦玟偵、審時均證述被告李東邦所交付之物品為毒品，又其歷次向被告黃美玲、李東邦購買毒品後均有施用，且施用後之效果都差不多，可見趙璦玟本次購得之物，與前述其向被告黃美玲所購得之毒品均屬相同，再參以，趙璦玟係以將毒品摻入香菸後點燃吸食之方式施用，如依被告李東邦所辯稱其所交付之物品係含有火藥之混合物，則依趙璦玟施用之方式，應會發現該物品與先前所購買之毒品有異，然證人趙璦玟並無特別之印象，且其於當日購買後也無再撥打被告黃美玲之電話，此有趙璦玟持用門號0000000000之通聯紀錄可憑（見偵一卷第61頁），此外，被告黃美玲有交付毒品予被告李東邦，作為販賣予趙璦玟之用，亦經被告2人坦認在案，是以被告李東邦販賣予趙璦玟之物為毒品，應可認定，故被告李東邦上開所辯，尚難採信。
(三)附表一編號7部分：
1.被告黃美玲有持上開門號與趙璦玟連繫後，交付欲出售予趙璦玟之毒品給被告李東邦，指示被告李東邦前往與趙璦玟交易，嗣趙璦玟有於附表一編號7所示之交易時間、地點，以500元之代價，購得毒品1包等事實，業據證人趙璦玟於偵查、本院審理時證述明確在案(見偵一卷第37-39頁、本院卷一第308-309頁)，且有本次交易之通訊監察譯文、上開高雄市政府警察局楠梓分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可依(見警卷第100頁、本院卷三第112頁)，及附表二編號1所示之物扣案可佐，且為被告2人坦認在案(見偵一卷第73-74頁、本院卷一第134頁、本院卷三第107-109頁)，是上開事實，堪以認定。
2.本次係由被告李東邦出面與趙璦玟完成交易乙節，證人趙璦玟於偵查中證稱：這一次交易是李東邦出面交易的，他拿一包夾鏈袋包裝的海洛因給我，我拿500元給他等語(見偵一卷第39頁)，於本院審理時亦證述：這次交易之譯文中，接電話的人跟我說他過去了，代表李東邦過去了；這次我有碰到李東邦，我拿500元給他，他拿500元的東西給我等語(見本院卷一第308-309頁)，是本次交易係由被告李東邦出面完成，證人趙璦玟偵、審中前後證述一致；又證人黃美玲於偵查中證述：當時我接到趙璦玟的電話，臨時有事要出門，沒辦法等到趙璦玟，我請李東邦把海洛因交給趙璦玟，一開始她不願意，我跟他說改天如果我不舒服，也需要別人救，李東邦就收下這包海洛因，之後我回來，李東邦拿500元給我等語(見偵一卷第73-74頁)，其中被告李東邦事後有交付500元給被告黃美玲部分，與證人趙璦玟上述證稱有交付500元予被告李東邦相符，可見被告李東邦有完成被告黃美玲交代販賣毒品予趙璦玟一事；再者，被告黃美玲就本次交易，於107年1月29日上午4時21分許，與趙璦玟通訊監察譯文中，有表示「他過去了」等語，是以被告黃美玲有向趙璦玟表達本次交易將由被告李東邦出面完成交易，亦與證人趙璦玟上開證詞互核一致，因此證人趙璦玟前揭證述情節，應屬可信，被告李東邦確有出面販賣毒品予趙璦玟，並將所收取之價金轉交予被告黃美玲。
3.至於證人黃美玲於本院審理時證述：趙璦玟事後又來找我，說沒有遇到李東邦，我再另外調東西給她，當時我在翠華路那邊打麻將；應該是趙璦玟給我錢，不是李東邦給我的；事後李東邦跟我說我給他的那包東西他處理掉了等語(見本院卷二第48-60頁)，然上開證述情節，不僅與其於偵查中證述內容相歧異外，也與證人趙璦玟前揭證詞不符；再者，被告黃美玲於本院審理時另表示：本來有交代李東邦，後來趙璦玟打給我說沒有看到人，我就說過來翠華路郵局找我等語(見本院卷三第109頁)，惟趙璦玟於當日上午4時21分許撥打電話予被告黃美玲後，直至當日晚間10時許，才有再撥打其他電話之紀錄，此有趙璦玟上開通聯紀錄可依，可見趙璦玟當日並無被告黃美玲所稱因未遇見被告李東邦，而再聯絡被告黃美玲要約見面之情形，且趙璦玟未再另行撥打電話與被告黃美玲，亦與證人趙璦玟所證述本次有與被告李東邦完成交易吻合，因此證人黃美玲上開證述，要非可採，被告李東邦前揭所辯，難認有據。
(四)附表一編號10部分：
1.被告黃美玲有持上開門號與程國豪、被告李東邦連繫，交付欲出售予程國豪之毒品給被告李東邦，指示被告李東邦前往與程國豪交易等情，業據證人程國豪於偵查、本院審理時證述明確在案(見偵一卷第42頁、本院卷三第210-227頁)，且有本次交易之通訊監察譯文、高雄市政府警察局楠梓分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份在卷可依(見警卷第17、22-27頁、本院卷三第112-115頁)，及附表二編號1、2所示之物扣案可佐，且為被告2人坦認在案(見本院卷一第224頁、本院卷三第108-110頁)，是上開事實，堪以認定。
2.證人程國豪於偵查中證稱：當天我跟黃美玲約在右昌聯合醫院交易，我等了半小時，因為我手機有問題，跟路人借電話連絡黃美玲，但因為打不通，我就回家，後來黃美玲聯絡我，說請人送海洛因到我家給我；是李東邦拿東西給我，我當天沒有付錢，錢我都是過2、3天再給她，我最多買500元等語(見偵一卷第42頁)，嗣於本院審理時亦證稱：這次我聯絡黃美玲要購買500元的海洛因，黃美玲叫我到右昌的聯合醫院，我在那邊等很久，我就回家了，因為明天還要上班，後來是李東邦來我住處，拿海洛因給我，500元還沒給；之前有看到李東邦，他都是和黃美玲在一起等語(見本院卷三第210-227頁)，是證人程國豪就本次交易係先連絡被告黃美玲，約在右昌聯合醫院，程國豪因久候而先返家，嗣後被告李東邦至其住處外，交付毒品予程國豪，程國豪尚未支付本次交易金額500元等情節，前後證述一致在卷。
3.又查，依本次交易之監聽譯文及被告2人之供述，可知程國豪於當日晚間7時41分許，撥打電話予被告黃美玲，表示要以賒帳方式購買500元之海洛因，被告黃美玲要程國豪至右昌聯合醫院見面；於當晚8時4分許，程國豪撥打電話予被告黃美玲表示已到達醫院，又於當晚8時54分許，撥打電話予被告黃美玲，被告黃美玲表示「手機剛好沒電，那個我叫」，隨即掛斷；被告李東邦於當晚9時7分許，撥打電話予被告黃美玲，表示在聯合醫院找不到程國豪，被告黃美玲即要被告李東邦前往程國豪住處；被告黃美玲並於當晚9時8分許，撥打程國豪之手機，表示被告李東邦要過去其住處，程國豪亦稱等很久，現在在家等之通話經過，而由上開程國豪聯絡被告黃美玲先表示要以賒帳方式購買500元之海洛因，依約前往右昌聯合醫院，因等不到被告黃美玲而先返回住處，被告李東邦與黃美玲連絡後，依指示前往程國豪住處，被告黃美玲並另通知程國豪等關於本次交易之方式、經過，均核與證人程國豪上開證述情節大致相符，是證人程國豪上開證詞，應屬可信，故被告李東邦有依被告黃美玲之指示，販賣毒品予程國豪，應可認定。
4.證人程國豪於本院審理雖另證述：當天晚上李東邦來我住處找我，我問他姐仔有沒有叫你拿海洛因給我，他說沒有，我說那你來做什麼等語(見本院卷三第218頁)，然證人程國豪此部分關於被告李東邦當天沒有交付毒品之證述內容，除與其前揭證詞不符外，且證人李東邦於審理時，經提示偵查筆錄後另證述：與偵查中所述不符，是因時間太久，不太記得，有拿毒品給我等語(見本院卷三第219頁)，已交代審理時上開與偵查中證詞有出入之陳述係因距離案發時間較遠，而有記憶不清楚之情形，又被告黃美玲於當晚9時許撥打電話予程國豪，表示將過去其住處完成交易後，雙方即無通話紀錄，此有程國豪持用門號0000000000之通聯紀錄（見偵一卷第62頁），則如被告李東邦與程國豪見面後並沒有交付毒品，程國豪在被告黃美玲答應將前往其住處出售毒品之情形下，程國豪應會再與被告黃美玲聯絡確認，而其等事後並無通聯紀錄，可見程國豪有購得所需之毒品，應屬可採；至於被告李東邦所辯：我跟程國豪見面時有跟他說等一下再拿比較好的給他，就離開了，是在應付他；黃美玲拿給我的毒品，我下樓後就丟掉了等語，亦與證人程國豪上開證詞、監聽譯文及通聯紀錄不合，況且，當天被告李東邦先取得被告黃美玲交付之毒品，並先在右昌聯合醫院外等待程國豪未獲，再撥打電話予被告黃美玲，依被告黃美玲指示前往程國豪高雄市左營區之住處，始與程國豪見面，過程中已耗費相當之時間與距離，若被告李東邦只是要應付程國豪，沒有交付毒品之意思，斷無須經此大費周章之過程，因此被告李東邦上開辯詞不可信。
(五)附表一編號1-10所販賣之毒品為海洛因：
1.本件購毒者所購買之毒品均為海洛因，購買後都有施用等情業經證人趙璦玟、莊義峰及程國豪於偵查中、本院審理證述在卷，且趙璦玟、莊義峰及程國豪為上開證述前，均確曾有施用海洛因之行為，亦有證人莊義峰之警詢筆錄、趙璦玟及程國豪之尿液採證代碼表、濫用藥物檢驗報告各2份、本院
107 年度審訴字第501、532號刑事判決、臺灣高雄地方檢察署檢察官107年度毒偵字第2201號緩起訴處分書等附卷可稽(見偵二卷第37-38頁、本院卷一第413-419頁、本院卷三第265-267、273-275頁)，可見其等證述本件購買之毒品為海洛因，具有相當程度之依據。
2.又查，被告黃美玲於偵查中就本件各次交易之標的為海洛因，並未爭執，且承認販賣第一級毒品海洛因(見偵一卷第46-48頁)，並於檢察官提起本件公訴後，具狀表示承認本件販賣毒品犯行，此有刑事陳訴狀可依(見本院卷一第175-183頁)，嗣於107年6月5日第一次準備程序時，承認本件附表一編號1-10之販賣第一級毒品海洛因之犯行，其辯護人當日提出之書狀，亦為被告黃美玲認罪之答辯(見本院卷一第222-223、237頁)，足見被告黃美玲前於偵查及本院第一次準備程序對於本件所販賣之毒品為海洛因，亦已坦認在案，核與上開證人等之證詞相符，應屬可信。至於被告黃美玲表示：不是很懂法律，為配合警方才會在偵查中承認，第一次準備程序，是以為跟別件案子是同一條才承認，開庭前有跟律師見面等語，然被告黃美玲於107年3月1日警詢時，係稱與購毒者合資購買海洛因，沒有販賣毒品，於同日偵訊時，始坦承販賣第一級毒品，並因此獲有自己施用海洛因之利益(見警卷第49-64頁、偵一卷第46 -48頁)，並無被告黃美玲所稱配合警方之情形，又被告黃美玲於第一次準備程序期日前，已收到起訴書，並具狀向本院表示承認販賣毒品之意，且於第一次準備程序期日坦承販賣第一級毒品之犯行，則被告黃美玲已知悉販賣第一級毒品之刑度及本件起訴之犯罪事實後，猶為認罪之答辯，亦無其所稱誤認本案為他案之情形，因此難認被告黃美玲上開偵、審中出於非任意性。故本件附表一編號1-10交易之毒品為海洛因，應可認定。
3.本件購毒者就施用本件購買海洛因後之感受，證人趙璦玟於本院審理時證稱：只有茫的感覺等語(見本院卷一第319頁)，證人莊義峰證述：頭腦暈暈的等語(見本院卷二第20頁)，證人程國豪證稱：沒有味道，因為我有毒癮，打了不會解癮，應該海洛因成分比較少，有效的一級毒品打下去就會止癮等詞(見本院卷三第216頁)，又施用海洛因後之臨床反應為困倦、心情愉樂、困惑、心神不寧、幻覺、噁心、嘔吐、心搏徐緩、低血壓、暈眩、心悸、瞳孔放大及肌肉僵硬等，此有行政院衛生署管制藥品管理局95年01月20日管檢字第0950000558號函可憑(見本院卷三第261-262頁)，是以施用海洛因後所呈現之臨床反應眾多，並非皆為相類似之反應，未能一概而論，且施用毒品後引起之生理反應與施用劑量、施用頻率、施用方式、個人體質及代謝情況等因素有關，依個案而異，亦有衛生福利部食品藥物管理署107年08月17日FDA管字第1079024402號函可參(見本院卷二第323頁)，本件趙璦玟與莊義峰施用海洛因之方式不同，趙璦玟施用海洛因之期間也較莊義峰、程國豪短，此有其等於本院審理時之證詞可佐，因此其等依個人之因素呈現不同之臨床反應，亦屬合理，故被告黃美玲辯護人所辯：證人等施用海洛因後沒有特定之愉悅反應，而認其等所施用者不是海洛因等詞，難認有據。
4.又證人莊義峰雖提及被告黃美玲之海洛因不能解癮，以及趙璦玟在附表一編號2交易前，於107年1月17日上午6時33分許與被告黃美玲聯絡時，有表示「剛剛去牛排店我的鐵板麵都沒有滋味，好難吃」、「害我吃了拉光光現在好餓不然再吃一下」等語(見警卷第97-98頁)；在附表一編號4交易前，於107年1月18日上午5時36分許與被告黃美玲聯絡時，有表示「我們剛剛去吃的早餐店怎麼這麼難吃都沒有味道」、「靠夭都沒有滋味和昨天一樣」、「我身上剩下300元，看有沒有辦法讓我吃一餐」，被告黃美玲回以「一樣的東西隨便你」等語(見警卷第98-99頁)，然證人趙璦玟、莊義峰及程國豪均另證述被告黃美玲販賣之海洛因不純，品質不佳(見本院卷一第307-312頁、本院卷二第28頁、本院卷三第215頁)，加以證人趙璦玟上開證述沒有哪一次有特別不一樣的感覺，並於本院審理時證稱：107年1月27日上午6時33分許的譯文有提到餐具，是指針筒，因為我先生要用，他沒有跟我反應海洛因有何問題等詞(見本院卷一第325-329頁)，及證人莊義峰證稱：我和趙璦玟是夫妻，趙璦玟附表一編號1、2這2次購買海洛因我知道，是我叫她買的，我有部分去施用，沒有特別的感覺，品質沒有那麼好等語(見本院卷二第20、28-30頁)，此外，趙璦玟與莊義峰為夫妻，程國豪對海洛因已成癮，其等卻一再向被告黃美玲、李東邦購買海洛因，可見程國豪上開陳述、趙璦玟上開譯文之內容僅係表示被告黃美玲之海洛因品質不佳，而非可遽以認定其等所購得之毒品不是海洛因。
5.被告黃美玲另辯稱：他們常常跟我拿海洛因我不堪負擔，拿FM2混和糖粉賣給他們等語，然被告黃美玲就所交付之毒品為何，另有辯稱係FM2及K他命的混和物等語(見本院卷一第290頁)，所辯已有前後不一致之瑕疵，且其辯解亦與上開於偵查中及第一次準備程序之自白不符，更與上開證人趙璦玟、莊義峰及程國豪證述係購買海洛因之證詞相歧異；另被告黃美玲於附表一編號10之交易當日，原本在友人住處，嗣接獲程國豪之來電，而交付海洛因予到來該處之李東邦，並因獲悉自己遭通緝而不敢出門等情，業據被告黃美玲於偵查、本院審理時供述在案，又該次交易完成後，當晚約11時許，被告黃美玲即因另案通緝為警逮捕，並其身上查扣海洛因2包等情，此有高雄市政府警察局楠梓分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可依，由被告黃美玲遭逮捕時，身上僅持有海洛因，而無其他種類之毒品，且當天被告黃美玲知悉遭通緝，而未出門，交易完成後旋遭逮捕，亦足認其該次所販賣之毒品為海洛因，故被告黃美玲上開辯詞，已難採信。
(六)又非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公定之價格，並可任意分裝、添加其他成份或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，而平白為轉讓毒品之可能，當屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。準此，被告黃美玲就附表一編號1-10、被告李東邦就附表一編號6、7、10所示販賣毒品之犯行，均顯有販賣毒品圖利之意圖，亦堪認定。
(七)綜前所述，本案事證已臻明確，被告2人之犯行均堪認定，各應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告黃美玲就附表一編號1-10所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；被告李東邦就附表一編號6、7、10所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告2人上開各次販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，均為各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官移送併辦部分，與前開起訴論罪科刑之事實相同，本院自應併予審究。
(二)被告黃美玲與李東邦就附表一編號6、7、10所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告黃美玲所犯上開10罪，被告李東邦所犯上開3罪，均犯意各別，行為互殊，各應予以分論併罰。
(三)被告黃美玲，前因毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以104年度簡字3631號判處有期徒刑4月，上訴後經同以104年度簡上字第426號駁回確定，於105年12月12日易科罰金執行完畢；被告李東邦前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以101年度審訴字第1740號判處有期徒刑11月確定，於103年9月28日執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可憑，其等受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，並審酌其等前已有毒品犯罪之前案，卻又再為本件販賣毒品案件，助長毒品氾濫，實不足取，就本件個案而言，確有特別之惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，參酌大法官釋字第775號解釋意旨，認均應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）。
(四)被告黃美玲就上揭所犯，均於偵、審中自白，前已述及，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其等之刑。
(五)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又毒品危害防制條例第4條第1項之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。查被告2人就本案販賣第一級毒品海洛因犯行，每次交易之金額非鉅，販賣之對象為特定之人，顯見其並非大盤賣家，其藉此所獲致之利益實難與專業盤商、毒梟販毒規模相提並論，是就被告2人所犯前述犯行，量處最低刑度，猶嫌過重，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條酌減其刑，被告黃美玲並遞減輕之。
(六)以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均明知毒品海洛因，對人民健康危害甚鉅，猶為一己之私而販售他人，不僅助長吸毒歪風，嚴重戕害他人身心健康，且影響社會治安及國力，及被告李東邦、黃美玲否認犯行，飾詞狡辯之犯後態度，惟兼衡被告黃美玲前於偵查、準備程序時曾坦認犯行之犯後態度，復考量其等販賣毒品之次數、實際所得，被告李東邦參與犯罪之程度，暨其等自陳之智識程度與生活狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑。另本院酌以「多數犯罪責任遞減原則」，並綜合斟酌被告黃美玲、李東邦犯罪行為之不法與罪責程度、數罪所反應其等人格特性與傾向等一切情狀，各定其應執行之刑。
(七)沒收部分：
(1)附表二編號1所示之物，為被告黃美玲所有之物，係分別供被告黃美玲犯附表一編號1-5、7-10部分所用之物；供被告李東邦犯附表一編號6部分所用之物，附表二編號2所示之物，為供被告李東邦犯附表一編號10部分所用之物，業經被告2人供述在卷，且有上開通訊監察譯文可憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，分別於各次販賣毒品罪刑項下宣告沒收。（詳附表一各編號「本院判決結果」欄所載）
(2)被告黃美玲就附表一編號1-9所示之販賣毒品所得，均已實際取得，已如前述，為其販賣毒品所得，皆應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在被告黃美玲各次犯行宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（詳附表一編號1-9「本院判決結果」欄所載）。
(3)被告2人上開宣告沒收部分，併執行之；至附表二所示其餘扣案物，並無證據證明與其上開犯行有關，或供其等販賣毒品所用，爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳俐吟提起公訴，檢察官賴帝安到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖華君
法 官 簡祥紋法 官 林新益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
書記官 黃獻立所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬─────┬────┬─────┬────┬─────────┐│編│交易對象 │交易時間│交易地點 │交易金額│本院判決結果 ││號├─────┤ │ │(新臺幣)│ ││ │使用之門號│ │ │ │ │├─┼─────┼────┼─────┼────┼─────────┤│1 │趙璦玟 │107年1月│高雄市左營│1000元 │黃美玲販賣第一級毒││ │0000000000│17日○○ ○區○○路53│ │品，累犯，處有期徒││ │ │59分許 │巷13號黃美│ │刑柒年拾壹月。附表││ │ │ │玲租屋處附│ │二編號1所示之物沒 ││ │ │ │近統一便利│ │收；未扣案之犯罪所││ │ │ │超商 │ │得新臺幣壹仟元沒收││ │ │ │ │ │，並於全部或一部不││ │ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒││ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。│├─┼─────┼────┼─────┼────┼─────────┤│2 │趙璦玟 │107年1月│高雄市左營│500元 │黃美玲販賣第一級毒││ │0000000000│17日○○ ○區○○路53│ │品，累犯，處有期徒││ │ │46分許 │巷13號黃美│ │刑柒年拾月。附表二││ │ │ │玲租屋處附│ │編號1所示之物沒收 ││ │ │ │近統一便利│ │；未扣案之犯罪所得││ │ │ │超商 │ │新臺幣伍佰元沒收，││ │ │ │ │ │並於全部或一部不能││ │ │ │ │ │沒收或不宜執行沒收││ │ │ │ │ │時，追徵其價額。 │├─┼─────┼────┼─────┼────┼─────────┤│3 │趙璦玟 │107年1月│高雄市左營│1000元 │黃美玲販賣第一級毒││ │0000000000│18日4○○○區○○路53│ │品，累犯，處有期徒││ │ │7分許 │巷13號黃美│ │刑柒年拾壹月。附表││ │ │ │玲租屋處附│ │二編號1所示之物沒 ││ │ │ │近 │ │收；未扣案之犯罪所││ │ │ │ │ │得新臺幣壹仟元沒收││ │ │ │ │ │，並於全部或一部不││ │ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒││ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。│├─┼─────┼────┼─────┼────┼─────────┤│4 │趙璦玟 │107年1月│高雄市左營│300元 │黃美玲販賣第一級毒││ │0000000000│18日5○○○區○○路53│ │品，累犯，處有期徒││ │ │8分許 │巷13號黃美│ │刑柒年拾月。附表二││ │ │ │玲租屋處附│ │編號1所示之物沒收 ││ │ │ │近統一便利│ │；未扣案之犯罪所得││ │ │ │超商 │ │新臺幣參佰元沒收，││ │ │ │ │ │並於全部或一部不能││ │ │ │ │ │沒收或不宜執行沒收││ │ │ │ │ │時，追徵其價額。 │├─┼─────┼────┼─────┼────┼─────────┤│5 │趙璦玟 │107年1月│高雄市左營│1000元 │黃美玲販賣第一級毒││ │0000000000│20日5○○○區○○路53│ │品，累犯，處有期徒││ │ │1分許 │巷13號黃美│ │刑柒年拾壹月。附表││ │ │ │玲租屋處附│ │二編號1所示之物沒 ││ │ │ │近 │ │收；未扣案之犯罪所││ │ │ │ │ │得新臺幣壹仟元沒收││ │ │ │ │ │，並於全部或一部不││ │ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒││ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。│├─┼─────┼────┼─────┼────┼─────────┤│6 │趙璦玟 │107年1月│高雄市左營│1000元 │黃美玲共同販賣第一││ │0000000000│27日6○○○區○○路53│ │級毒品，累犯，處有││ │ │分許 │巷13號黃美│ │期徒刑柒年拾壹月。││ │ │ │玲租屋處附│ │未扣案之犯罪所得新││ │ │ │近 │ │臺幣壹仟元沒收，並││ │ │ │ │ │於全部或一部不能沒││ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收時││ │ │ │ │ │，追徵其價額。 ││ │ │ │ │ ├─────────┤│ │ │ │ │ │李東邦共同販賣第一││ │ │ │ │ │級毒品，累犯，處有││ │ │ │ │ │期徒刑拾伍年肆月。││ │ │ │ │ │附表二編號1所示之 ││ │ │ │ │ │物沒收。 │├─┼─────┼────┼─────┼────┼─────────┤│7 │趙璦玟 │107年1月│高雄市左營│500元 │黃美玲共同販賣第一││ │0000000000│29日4○○○區○○路53│ │級毒品，累犯，處有││ │ │1分許 │巷13號黃美│ │期徒刑柒年拾月。附││ │ │ │玲租屋處附│ │表二編號1所示之物 ││ │ │ │近 │ │沒收；未扣案之犯罪││ │ │ │ │ │所得新臺幣伍佰元沒││ │ │ │ │ │收，並於全部或一部││ │ │ │ │ │不能沒收或不宜執行││ │ │ │ │ │沒收時，追徵其價額││ │ │ │ │ │。 ││ │ │ │ │ ├─────────┤│ │ │ │ │ │李東邦共同販賣第一││ │ │ │ │ │級毒品，累犯，處有││ │ │ │ │ │期徒刑拾伍年參月。│├─┼─────┼────┼─────┼────┼─────────┤│8 │莊義峰 │107年1月│高雄市左營│2000元 │黃美玲販賣第一級毒││ │0000000000│28日1○○○區○○路53│ │品，累犯，處有期徒││ │ │43分許 │巷13號黃美│ │刑捌年。附表二編號││ │ │ │玲租屋處附│ │1所示之物沒收；未 ││ │ │ │近 │ │扣案之犯罪所得新臺││ │ │ │ │ │幣貳仟元沒收，並於││ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收││ │ │ │ │ │或不宜執行沒收時，││ │ │ │ │ │追徵其價額。 │├─┼─────┼────┼─────┼────┼─────────┤│9 │程國豪 │107年1月│高雄市左營│500元 │黃美玲販賣第一級毒││ │00-000000 │18日2○○○區○○路53│ │品，累犯，處有期徒││ │4、07-3450│40分許 │巷13號黃美│ │刑柒年拾月。附表二││ │443 │ │玲租屋處附│ │編號1所示之物沒收 ││ │ │ │近附近加油│ │；未扣案之犯罪所得││ │ │ │站 │ │新臺幣伍佰元沒收，││ │ │ │ │ │並於全部或一部不能││ │ │ │ │ │沒收或不宜執行沒收││ │ │ │ │ │時，追徵其價額。 │├─┼─────┼────┼─────┼────┼─────────┤│10│程國豪 │107年2月│高雄市左營│500元 │黃美玲共同販賣第一││ │00-0000000│7日21○○○區○○路 8│(賒帳) │級毒品，累犯，處有││ │、00-00000│分許 │巷7號程國 │ │期徒刑柒年拾月。附││ │84、098910│ │豪之住所附│ │表二編號1所示之物 ││ │9344 │ │近 │ │沒收。 ││ │ │ │ │ ├─────────┤│ │ │ │ │ │李東邦共同販賣第一││ │ │ │ │ │級毒品，累犯，處有││ │ │ │ │ │期徒刑拾伍年參月。││ │ │ │ │ │附表二編號2所示之 ││ │ │ │ │ │物沒收。 │└─┴─────┴────┴─────┴────┴─────────┘附表二：扣案物┌─┬────────────┬───┬────┐│編│扣案物品名稱及數量 │所有人│備註 ││號│ │ │ │├─┼────────────┼───┼────┤│1 │行動電話1支 │黃美玲│沒收 ││ │(含0000000000號SIM卡1張)│ │ │├─┼────────────┼───┼────┤│2 │行動電話1支 │李東邦│沒收 ││ │(含0000000000號SIM卡1張)│ │ │├─┼────────────┼───┼────┤│3 │海洛因2包 │黃美玲│不沒收 ││ │(驗餘淨重0.68公克) │ │(另案已 ││ │ │ │宣告沒收││ │ │ │銷毀) │├─┼────────────┼───┼────┤│4 │針筒3支 │黃美玲│不沒收 │├─┼────────────┼───┼────┤│5 │平板電腦1台 │黃美玲│不沒收 ││ │(含0000000000號SIM卡1張)│ │ │├─┼────────────┼───┼────┤│6 │分裝杓1支 │黃美玲│不沒收 │└─┴────────────┴───┴────┘