臺灣橋頭地方法院刑事判決 108年度簡上字第77號上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 羅于庭上列上訴人因竊盜等案件，不服本院橋頭簡易庭中華民國108 年
3 月18日108 年度簡字第84號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：107 年度偵字第10620 號），提起上訴；被告羅于庭被訴非法由自動付款設備取財部分經合議庭為第二審判決、被訴竊盜部分認不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理並自為第一審判決，判決如下：
主 文原判決關於羅于庭被訴竊盜部分撤銷。
羅于庭被訴竊盜部分無罪。
其餘上訴駁回。
事 實
一、羅于庭與黃冠融曾為同事關係，前因受黃冠融託付曾持黃冠融所申設之玉山商業銀行帳號0000000000000 號帳戶（下稱玉山銀行帳戶）提款卡至自動櫃員機提領現金，因而知悉上開玉山銀行帳戶之提款密碼。嗣於民國107 年4 月20日14時許，羅于庭前往黃冠融上班處所即高雄市○○區○○路○○○號，向黃冠融借用車牌號碼000-0000號普通重型機車，羅于庭於使用該車時，適發現上開玉山銀行帳戶之提款卡放置於座墊下置物箱內，因其財務缺口，一時財迷心竅，竟意圖自己不法之所有，基於非法由自動付款設備取財之犯意，接續於同日15時27分、15時28分許，在高雄市○○區○○路○○號之家樂福便利購「楠梓益群店」內，將上開玉山銀行帳戶之提款卡插入設於該店內之自動櫃員機，輸入黃冠融之提款卡密碼，使該自動櫃員機誤以為係上開提款卡之合法持有人提領現金，而吐鈔交付款項，以此不正方法由自動櫃員機取得黃冠融所有存寄於上開玉山銀行帳戶內之存款新臺幣（下同）3 萬元、3 萬元得手，再將提款卡放回上開機車置物箱內佯若無事，將機車騎回原址歸還。嗣因黃冠融發覺存款短少而報警處理，經警依提款紀錄循線調閱監視器錄影畫面後，始查悉上情。
二、案經黃冠融訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、撤銷改判部分（即被訴竊盜無罪部分）：
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告羅于庭意圖為自己不法之所有，於107 年4 月20日14時許，在高雄市○○區○○路○○○ 號前，徒手竊得同事黃冠融所有放置於車牌號碼000-0000號普通重型機車置物箱內之上開玉山銀行帳戶提款卡1 枚，乃認被告此部分行為涉犯修正前刑法第320 條第1 項之竊盜罪嫌。
二、按法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第306 條定有明文。本案被告羅于庭於本院審判程序期日，經合法傳喚無正當理由未到庭，有本院送達證書、報到單及本院審判程序筆錄各1 份在卷可參（見本院卷第115 、127 、129 至134 頁），依前揭規定，本院自得不待其陳述，由檢察官一造辯論而為判決，合先敘明。
三、查犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無，最高法院著有100 年度台上字第2980號、第4761號判決意旨可資參照。本判決以下引用之證據，因本院審理結果認不能證明被告被訴竊盜部分之犯罪（詳如下述），即不予特別說明證據能力之有無，逕採為證據使用。
四、按刑法之竊盜罪，以行為人具有為自己或第三人不法所有之意圖而竊取他人之動產，作為構成要件，若行為人欠缺此不法所有意圖要件，例如祇單純擅取使用，無據為己有之犯意（學理上稱為「使用竊盜」），即行為人祇因暫時之使用而取得之，用後即行歸還，既欠缺意思要件，自難以竊盜罪責相繩（最高法院90年度台上字第5141號判決意旨參照）。經查，被告取走告訴人黃冠融上開玉山銀行帳戶之提款卡，於提領告訴人帳戶內款項後，即將該提款卡放回告訴人之機車置物箱內，並返還機車乙情，業據證人即告訴人於警詢時證稱：因為我要領錢的時候發現存款短少，才發現遭人盜領等語（見警卷第10頁），佐以告訴人自始未表明上開提款卡有遺失之情，堪認被告使用完畢後，即將上開提款卡置回原處無訛。又被告該次取得上開提款卡之目的，僅在盜領告訴人帳戶內存款，其於使用完畢後即物歸原處，顯見並無排除權利人即告訴人使用而將該提款卡據為己有或逕自為丟棄等處分行為，其主觀上對於該提款卡不具為自己不法所有之意圖甚明。揆諸前開說明，縱被告確有未經告訴人同意，拿取告訴人提款卡之事實，然此僅屬「使用竊盜」，要與刑法竊盜罪之主觀不法構成要件不該當，自難以該罪相繩。原審疏未詳查，遽認被告取用提款卡部分即犯有竊盜犯行，容有未合，應由本院將原判決此部分撤銷，爰為主文第一項所諭知。
五、末按地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第45
5 條之1 第3 項準用第369 條第1 項前段之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判。其所為判決，應屬於「第一審判決」，檢察官仍得依通常上訴程序上訴於管轄第二審之高等法院（最高法院91年度台非字第21號判決意旨參照）。本件被告被訴竊盜部分既應為無罪之諭知，已不符合得為簡易判決處刑之情形，除撤銷原判決外，並得不待被告到場逕適用通常審判程序自為第一審無罪判決，檢察官如有不服，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，併此敘明。
貳、上訴駁回部分（即被訴詐欺有罪部分）：
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決；又對於簡易判決處刑不服而上訴者，準用上開規定，刑事訴訟法第455 條之1 第3 項準用第371條分別定有明文。本案被告羅于庭於本院管轄之第二審審判程序期日經合法傳喚，無正當理由未到庭，已如前述，依前開說明，本院爰不待其陳述，逕為一造辯論判決，合先敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之
5 分別定有明文。查被告羅于庭於本院準備程序時同意聲請簡易判決處刑書所列各項證據均有證據能力（見本院卷第98頁），至本院審判程序期日，被告經合法傳喚後未到庭陳述意見，堪認被告未於本案言詞辯論終結前就傳聞證據之證據能力聲明異議。而本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官就上開證據之證據能力亦未爭執，於言詞辯論終結前未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。
三、認定事實所憑之證據及理由：被告羅于庭於107 年4 月20日15時27分及28分許，持告訴人黃冠融置於車牌號碼000-0000號普通重型機車置物箱內之上開玉山銀行帳戶提款卡，在高雄市○○區○○路○○號之家樂福便利購「楠梓益群店」內，將上開提款卡插入設於該店內之自動櫃員機，接續輸入告訴人之提款卡密碼，使該自動櫃員機誤認係上開提款卡之合法持有人提領現金，而吐鈔交付款項，以此不正方法由自動櫃員機取得告訴人所有存放於上開玉山銀行帳戶內之存款3 萬元、3 萬元得手之事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序時均坦承不諱（見警卷第
1 至6 頁、偵卷19至20頁、本院卷第96頁），核與證人即告訴人黃冠融於警詢及本院準備程序時之證述相符（見警卷第
7 至12頁、本院卷第53至54、100 至101 頁），並有監視器錄影畫面翻拍照片6 張、告訴人提出上開玉山銀行帳戶存摺影本1 份及LINE對話紀錄翻拍照片1 張、指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份在卷可佐（見警卷13至20頁)，足認被告之任意性自白與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告前開犯行，堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：核被告所為，係犯刑法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪。被告先後2 次提領行為，係出於同一盜領目的，於密切之時間（2 次提領僅相隔1 分鐘）及地點（同一台自動櫃員機）實施，且侵害相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，主觀上亦係出於單一非法由自動付款設備取財之犯意，依一般社會通念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，故應依接續犯僅論以一個非法由自動付款設備取財罪。
五、上訴駁回之理由：㈠原審認被告本件詐欺犯行罪證明確，適用刑法第339 條之2
第1 項、第41條第1 項等規定，審酌被告不思以正當方式謀取生活所需，竟為貪圖不法利益，非法由自動付款設備取財，侵害告訴人財產法益，甚屬不該，惟念及被告犯後坦承犯行之犯後態度，考量其犯罪之動機、手段及所盜領款項數額，暨衡及被告大學肄業之智識程度、小康之生活狀況等一切情狀，就所犯非法由自動付款設備取財罪部分，量處有期徒刑2 月，同時諭知如易科罰金，以1 仟元折算1 日之折算標準，並說明沒收部分，因提款卡已返還、所得已償付（此詳如下述）無庸沒收，核原審此部分之認事、用法俱無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡又被告羅于庭於原審判決前，其未曾因故意犯罪受有期徒刑
以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第31至32頁），自符合刑法第74條第1 項第1 款得以宣告緩刑之要件。被告於警詢、偵查中均自白犯行，且已與告訴人以10萬元達成和解（實際已給付7 萬元），原審認被告經此論罪科刑之教訓，當知警惕，信無再犯之虞，而認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2 年，以勵自新。檢察官上訴意旨略以被告先前曾於105 年12月23日以詐欺買賣機車之手法向友人詐取6 萬元而犯詐欺案件，經檢察官依職權為不起訴處分；另在本案第一審繫屬時，又於108 年2 月3 日，再犯以同樣手法竊取友人提款卡後，至自動提款機盜領共計3 萬元犯行，原審未及調查被告是否無再犯之虞，而認被告有悔改無再犯之虞，原審宣告緩刑有不當，以及援引告訴人聲請檢察官上訴狀所載「被告並未償還盜領金額，被告之所以答應賠償，只是為了減輕刑罰」云云，指摘原判決諭知緩刑不當。惟按緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權裁量之事項。是宣告緩刑與否，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌。經查被告固曾於105 年12月23日因犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪被訴，經臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查以被告坦承犯行、無前科、與告訴人達成和解，並經告訴人撤回告訴等理由，依職權為不起訴處分，有該署107 年度偵緝字第275 號不起訴處分書1 份可查，則檢察官自必認為被告上開犯行情節輕微，而予微罪不舉；另上訴意旨指摘被告於原審繫屬期間另犯與本案相同犯罪手法之他案，固有高雄市政府警察局三民二分局108 年3 月8 日高市警三二分偵字第10870411600 號刑事案件報告書1 份在卷為據（見本院卷第123 至125 頁），然該案經警報告高雄地檢署後，經該署於108 年3 月19日分案迄今仍在偵查中，是否確有犯罪嫌疑而達起訴門檻或達已得證明犯罪而應予科刑，均屬未知，自難遽認被告已有再犯或不能由此刑罰宣告以策自新，而認原審為緩刑宣告不當；何況受緩刑之宣告而在緩刑前，因故意犯他罪，而在緩刑期內受逾6 月有期徒刑之宣告確定或受6 月以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定，然足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官均非不得依刑法第75條第1 項第2 款及第75條之
1 第1 項第1 款之規定，聲請撤銷其緩刑之宣告，準見，被告若果在本件緩刑期間再受罪刑之宣告確定，事後亦非無適法處置餘地。至告訴人於本院雖爭執被告所給付之7 萬元僅係清償之前對告訴人之借款，並非本案遭盜領之賠償云云，惟按「對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務」，民法第321 條定有明文，衡酌告訴人於本院準備程序時證稱：我與被告10萬元和解，是因為被告那個時候包括盜領6 萬元及借款，總共欠我13萬元，後來我才跟他達成10萬元解決盜領及借款，所以被告後來才會還我4 萬元及3 萬元等語明確（見本院卷第101 頁），此佐以被告於本院準備程序時供稱：我有跟告訴人借款....告訴人都會從我的薪水扣，已經扣完了....我所付6 、7 萬元與借款無關等語（見本院卷第98頁）參互以觀，可見被告僅止就其對告訴人所負之債務，其抵充之次序或範圍，與告訴人認知不同而已，堪認被告主觀上係認定所支付之7 萬元，係供作賠償本案盜領款項所生之債務，依上開民法有關清償抵充之規定，被告既已清償本案盜領款項所生債務，則被告於本案即未保有任何犯罪所得。綜上以論，本院審酌上情，認原審以此為據，兼顧法定罪責相當性及情理之協調，為緩刑之宣告，並無失當，是檢察官以原審之宣告緩刑不當為由提起上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
4 條、第368 條、第369 條第1 項前段、第451 條之1 第4 項但書第3 款、第452 條、第301 條第1 項、第306 條、第371 條，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏聲請簡易判決處刑，檢察官吳岳輝到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳億芳
法 官 馮君傑法 官 朱盈吉以上正本證明與原本無異。
就被訴非法由自動付款設備取財部分不得上訴。
就被訴竊盜部份，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
書記官 董明惠附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339 條之2意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。