臺灣橋頭地方法院刑事判決 108年度易字第321號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 洪茂雄選任辯護人 劉展光律師上列被告因竊佔案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第5190號），本院判決如下：
主 文洪茂雄犯非法占用公有山坡地致水土流失未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元。
事 實
一、洪茂雄明知坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地(下合稱系爭土地）係公有山坡地保育地，管理者為財政部國有財產署南區分署（下稱國產署南區分署），亦知悉其並未獲得國產署南區分署或其他有權利之人的授權或同意，因認系爭土地有水土保持問題而影響鄰近其所有位於高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，竟基於在公有山坡地擅自占用之犯意，自民國107年10月某日起，在系爭土地出資僱用不知情之不詳成年工人施作水溝、擋土牆，嗣於108年1月18日後至109年1月3日前此期間內某日起，在系爭土地設置貨櫃，而占用共68平方公尺之面積（水溝占用1408、1410地號土地分別為17、1平方公尺、擋土牆占用1408、1410地號土地分別為3、5平方公尺、貨櫃占用1407、1410地號土地分別為10、32平方公尺)，然未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果而未遂。
二、案經國產署南區分署訴由高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分本案認定事實所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告洪茂雄及其辯護人於本院審理時均同意作為本案證據之證據能力(審易卷第63頁、易卷第83頁、第244至247頁、第343至345頁、第357頁)，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自均得為證據。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱(易卷第242頁、第343頁、第358頁)，核與證人即被告之子洪榮灃於警詢中證述（警卷第4至6頁）、證人即告訴代理人葉俐君於警詢及偵查中證述(警卷第7至9頁、偵卷第16至17頁)相符，並有土地建物查詢資料地籍謄本（警卷第54頁）、被告107年10月9日提出之申請書(警卷第31頁）、國產署南區分署107年10月19日台財產南管字第10700180840號函及所附107年11月2日土地勘清查表(勘清查後)、使用現況略圖、照片圖（警卷第32至38頁）、高雄市政府水利局107年12月11日高市水保字第10738692400號函(警卷第48頁）、國產署南區分署107年12月21日書面意見(警卷第49頁）、國產署南區分署107年12月22日台財產南管字第10700217871號、第00000000000號函各1份（警卷第39至40頁、第46至47頁）、高雄市政府水利局108年1月3日高市水保字第10830166000號函暨所附會勘紀錄1份（警卷第50至52頁）、高雄市政府水利局108年2月26日高市水保字第10831360800號函（裁處書）（警卷第53頁）、國產署南區分署108年3月7日台財產南管字第10800034940號函及所附108年1月18日土地勘清查表(勘清查後)、使用現況略圖、照片圖、地籍圖（警卷第12頁至20頁）、國產署南區分署土地產籍表列印資料（警卷第21至29頁）、國產署南區分署108年10月22日台財產南管字第10865025990號函暨所附國有土地使用補償金歸檔計算表（審易卷第43至50頁）、高雄市政府水利局108年11月13日高市水保字第10838287400號函（易卷第47至48頁）、國產署南區分署108年12月24日台財產南管字第10800238860號函暨所附國有土地使用補償金歸檔計算表(占建類)（易卷第103至115頁）、國有財產署南區分署109年5月5日台財產南管字第10965015061號函暨所附會勘紀錄、109年1月3日土地勘清查表(勘清查後)、使用現況略圖、照片圖（易卷第149至159頁）、本院109年8月31日現場履勘所作之勘驗筆錄1份及勘驗照片8張（易卷第191至211頁）、高雄市政府地政局旗山地政事務所109年9月9日高市地旗測字第10970708600號函暨所○○○區○○段1407、1408、1410建物現況測量土地複丈成果圖（易卷第213至215頁）、國產署南區分署109年10月13日台財產南管字第10965042730號函（易卷第237頁）、高雄市政府地政局旗山地政事務所110年1月4日高市地旗測字第11070006600號函暨所附土地複丈成果圖（易卷第261至263頁）附卷可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布，同年5月1日施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號判決意旨參照）。又按水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定，亦即水土保持法第32條第1項之罪，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號判決意旨參照）。是一行為該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則時，此法規競合現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。次按水土保持法第32條所規定之犯罪行為態樣，稽諸同條第1項前段規定，可區分為「墾殖」、「占用」及從事同法第8條第1項第2至5款之「開發」、「經營」或「使用」。又所謂「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」，依文義解釋，係指已經造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者而言，故該罪應屬「實害犯」或「結果犯」，而非「抽象危險犯」或「具體危險犯」，自以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。如已著手實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院102年度台上字第638號判決意旨參照）。經查，被告未經同意或授權擅自僱用不知情之不詳成年工人至系爭土地施作上開設施，所為具有占據、排除他人管領力之性質，是被告本件犯罪行為態樣足認係水土保持法第32條第1項前段所指之「占用」，惟卷內事證尚難認系爭土地有何實際產生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果。綜上，核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法占用公有山坡地致水土流失未遂罪。起訴書雖認被告涉犯修正前刑法第320條第2項之竊佔罪，然因社會基本事實同一，經公訴人當庭變更起訴法條為水土保持法第32條第4項、第1項(易卷第242頁)，並經被告予以認罪(易卷第343頁、第358頁)而充分行使其防禦權之機會，本院自應予以審理且毋庸再變更起訴法條。
(二)又按竊佔罪之竊佔行為完成時，犯罪行為固已完成，嗣後之竊佔狀態，屬於犯罪狀態之繼續，而不另論罪。惟違反山坡地保育利用條例第十條規定，在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事同條例第九條第一款至第九款之開發、經營或使用罪，如其占有公有山坡地墾殖之行為繼續實行之中，則屬行為繼續而非狀態繼續。又依水土保持法之立法目的重在水土保持之處理及維護，避免發生公共危險之公共法益，與竊佔罪之保護土地所有人之個人財產法益不同。是在公、私有之山坡地或林區擅自墾殖、占用，縱含竊佔之性質，其竊佔罪因係即成犯，致此部分罹於追訴權時效，但仍不能因而取得擅自使用該山坡地或林區之權源，而得擅自墾殖、占用及經營。亦即遭竊佔之土地，仍屬公、私有山坡地或林區，於竊佔後之繼續墾殖、占用、經營行為，仍應受水土保持法之拘束。是同法第三十二條第一項之未經同意擅自墾殖、開發公有或私有山坡地罪為繼續犯，倘其墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，即屬行為之繼續，其犯罪需繼續至其行為終了時始完結，與竊佔罪之為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，此後之繼續占用乃犯罪狀態之繼續之情形不同(最高法院106年台上字第1606號判決意旨參照)。經查，本件起訴書雖對於被告於108年1月18日後至109年1月3日前此期間內某日起，在系爭土地設置貨櫃部分未予起訴，但是此部分與已起訴部分，乃基於同一非法占用公有山坡地致水土流失未遂之犯意，先後在系爭土地上設置不同地上物予以占用，有繼續犯之實質上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應一併審究。
(三)又被告利用不知情之不詳成年工人施作上開設施，為間接正犯。
(四)刑之減輕事由
1.刑法第25條第2項被告已著手實行非法占用之行為，而未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
2.水土保持法第32條第1項但書按水土保持法第32條第1項但書規定之「情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑」，所謂情節輕微，係指犯罪之主客觀情狀輕微而言。情狀是否輕微，由法院依客觀事實情狀與證據資料審酌認定之，而犯罪是否顯可憫恕，解釋上應與刑法第59條為相同之觀察，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院104年度台上字第2172號判決意旨參照）。經查，審酌被告占用系爭土地之面積(68平方公尺)；占用期間【107年10月迄至110年5月，參被告提出之系爭土地回復原狀照片13張(易卷第309至331頁、第381頁)】；國產署南區分署於107年12月22日起已發函通知被告就系爭土地於108年1月31日前回復原狀(參上開國產署南區分署107年12月22日台財產南管字第10700217871號、第00000000000號函文)；被告於107年10月9日填具申請書(警卷第31頁)向國產署南區分署、高雄市政府水利局、行政院農業委員會水土保持局臺南分局等機關提出申請希望釐清週邊土地水土保持施作之責任，足徵其知悉系爭土地如有施作水土保持設施之必要，仍應有相關機關、土地管理機關等共同商議定之，而無明顯急迫須擅自占用之情狀；設置之貨櫃已逸脫其所稱水土保持之動機；於警詢、偵查及本院2次準備程序中原均否認犯行之犯後態度；暨已依水土保持法第32條第4項規定減輕其刑等節，復無事證顯示被告於犯罪時有何客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境等，足認對被告科以法定最低度刑期即有期徒刑3月猶嫌過重之情形，實難認本案被告之犯行有何顯可憫恕之處，自無從依水土保持法第32條第1項但書規定，予以減輕或免除其刑。
3.刑法第59條辯護人雖為被告辯護稱被告占用之面積非甚廣、利用形式溫和、未致生水土流失，情節輕微，顯可憫恕，應有刑法第59條規定之適用(易卷第306頁、第361頁)。然本院既已析述本案無水土保持法第32條第1項但書規定適用之理由，而刑法第59條規定之解釋適用又比附援引水土保持法第32條第1項但書規定，自無從依刑法第59條規定予以減輕其刑。
(五)科刑爰審酌被告為一己私利，罔顧山坡地水土保持及自然生態維護，未先徵得系爭土地所有權人或管理權人之同意，恣意在系爭土地為占用行為，自107年10月迄至110年5月間占用系爭土地一定面積，所為實有不該，然尚未對山坡地水土資源保育造成實害；並念及被告並無前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表(易卷第377頁)在卷可稽，於犯後終能坦承犯行，且依上開被告於110年5月3日提出之12張現場照片所示，被告已大致回復原狀，而告訴代理人楊勝仁於審理時表示：110年5月6日國產署南區分署有派員至現場勘查，貨櫃已移走，擋土牆已拆掉，並種植生上去，另1410地號土地上果樹、樹木等物，經被告當場表示願意以切結拋棄的方式處理，但還有一些盆栽、水桶、磚頭等物尚未移走，被告有表示意願移除，另水溝(專指占用1410地號土地之水溝)尚未回填回復原狀等語(易卷第362頁)，並庭呈110年5月6日土地勘查表(勘查後)、使用現況略圖、現況照片圖(易卷第367至375頁)，而被告及辯護人則表示：針對1410地號土地上盆栽、水桶、磚頭等物、土地分界上之水溝，為避免爭議，被告有意願回復原狀等語(易卷第362頁)，並於110年5月25日具狀表示已回復為土壤及草皮，有刑事陳報狀及所附照片1張(易卷第379至381頁)可佐，可見被告已積極將系爭土地回復原狀，復積極申請1407、1410地號土地之耕地放租(告訴代理人楊勝仁於審理時表示申請案尚在審核中，見易卷第362頁)，有上開國產署南區分署108年10月22日台財產南管字第10865025990號函可佐；兼衡被告本案犯罪之動機、目的；暨被告於審理時自述其五專畢業，已退休而靠退休金、種植農作物收入生活，經濟狀況勉持，腰及心臟均裝支架（易卷第359頁），並提出臺南市立安南醫院之診斷證明書1份（易卷第333頁）為佐等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
(六)緩刑被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，犯後終能坦承犯行，並已將系爭土地回復原狀，且本案犯行之初始動機乃因慮及系爭土地有水土保持問題將危及其毗鄰之所有土地及共同住居家人之生命身體安全，後亦申請1407、1410地號土地之耕地放租，本院審酌上情，暨斟以一般刑罰本質係以防衛社會、矯治教化及預防犯罪等目的而對行為人施以制裁，而緩刑之宣告，則旨在藉由刑之執行猶豫，給予行為人自新之機會，縱被告未能與國產署南區分署達成調解而尚未給付償金，然被告陳稱其有意願給付補償金(易卷第360頁)，而告訴代理人楊勝仁於審理時則表示補償金之計算須待耕地承租案審核結果出來時一併計算等語(易卷第362頁)，堪認被告尚未賠償乙節乃因國產署南區分署之行政作業所需時程所致，本院認被告經此刑事偵查、審判及論罪科刑之教訓，應能知所警惕，信無再犯之虞，因認上開宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，以勵自新。又審酌被告本案所犯行為罪質及所生之危害等情，爰依刑法第74條第2項第4款規定，宣告被告應繳交公庫新臺幣(下同)5萬元。倘被告未履行前開負擔情節重大，足認所宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併予敘明。
三、沒收
(一)按刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」。刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，明白揭示「後法優於前法」之原則；但沒收新制施行後其他法律另有特別規定者，仍維持本條「特別法優於普通法」之原則。又按105年11月30日修正公布之水土保持法第32條第5項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，且修法理由說明：「考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的。爰修正擴大沒收範圍，將第5項修正為『犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。』，以為刑法第38條第2項之特別規定」，是水土保持法第32條第5項應為刑法第38條第2項之特別規定，應優先適用。
(二)經查，本案並未扣得被告為上開犯行所使用之工作物、施工材料及所用之機具，而系爭土地上由被告設置之工作物既已全數由被告移除，且卷內尚無證據證明被告有使用何種施工材料或機具，亦無證據證明該等物品現仍存在，是本案並無應諭知沒收之物，併此敘明。
四、不另為無罪之諭知部分
(一)起訴意旨認定被告占用系爭土地約305平方公尺之面積等語，無非係以告訴代理人葉俐君之指述、國有土地勘（清）查表─使用現況略圖、土地勘清查表─照片圖（勘察日期：
108年1月18日；內有現場蒐證照片數張）、土地勘清查表（勘清查後）（勘查日期：108年1月18日)為其論據，而被告僅承認占用面積如前開事實欄所示。
(二)然查，關於系爭土地遭被告占用之面積，經本院於109年8月31日會同告訴人機關勘查員、被告及辯護人、高雄市政府地政局旗山地政事務所人員至系爭土地現場進行勘驗時，由告訴人機關勘查員指出被告占用之地號、位置及面積範圍，經被告及辯護人當場表示意見，再由高雄市政府地政局旗山地政事務所人員依旨測量，詳如上開勘驗筆錄及現場照片所示，而測量後得知占用面積為68平方公尺（水溝占用1408、1410地號土地分別為17、1平方公尺、擋土牆占用1408、1410地號土地分別為3、5平方公尺、貨櫃占用1407、1410地號土地分別為10、32平方公尺)，業如前述，經告訴人來函表示對此複丈結果無意見，有國產署南區分署109年10月13日台財產南管字第10965042730號函（易卷第237頁）可佐，公訴人亦於109年10月16日準備程序中表示依此複丈結果更正起訴之占用面積(易卷第242頁)。則在告訴人自行透過其署內人員於108年1月18日測量系爭土地遭被告占用情形，而出具、土地勘清查表認被告竊佔系爭土地約305平方公尺（1407地號：3平方公尺；1408地號：68平方公尺；1410地號：234平方公尺），未另外說明指述305平方公尺之計算依據，依卷內事證僅能認定被告占用之面積即為上開履勘之結果，則起訴書所提出之事證資料及本院調查證據之結果，顯無法達通常一般之人不致有所懷疑，得確信被告占用系爭土地之面積達告訴人所指述之305平方公尺，故就起訴意旨認被告占用面積超過68平方公尺部分，依法原應為無罪判決之諭知，惟此部分如成立犯罪，核與前開經本院論處罪刑部分，具有實質上一罪關係，且無從逕予更正，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林濬程提起公訴，檢察官陳靜宜、陳盈辰到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 6 月 8 日
刑事第七庭 審判長 法 官 陳薏伩
法 官 羅婉怡法 官 黄筠雅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 6 月 8 日
書記官 郭力瑋附錄論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
卷宗標目對照表┌──────────────────────────────────────┐│一、高雄市政府警察局旗山分局高市警旗分偵字第000000000000號卷，稱警卷； ││二、臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第5190號卷，稱偵卷； ││三、臺灣橋頭地方法院108年度審易字第870號卷，稱審易卷； ││四、臺灣橋頭地方法院108年度易字第321號卷，稱易卷。 │└──────────────────────────────────────┘