臺灣橋頭地方法院刑事判決 108年度訴緝字第4號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 王敏榮指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度毒偵字第1496號、107 年度偵字第6291號），本院判決如下：
主 文王敏榮犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，處有期徒刑叁年貳月；扣案之如附表編號1 、2 所示之物均沒收銷燬之；扣案之如附表編號3 所示之物沒收之。又犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、王敏榮前於93年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以93年度毒聲字第1761號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經新北地院以93年度毒聲字第2152號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於94年8 月11日因強制戒治期滿執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方檢察署，下稱新北地檢署）檢察官以94年度戒毒偵字第331 號為不起訴處分確定；復於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之95年間因施用毒品案件，經新北地院以96年度訴緝字第105 號判處有期徒刑8 月、4 月確定，並定應執行有期徒刑10月確定；上開2 罪嗣經新北地院以96年度聲減字第4481號裁定各減為有期徒刑4 月、2 月確定，且其明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於供己施用而持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯意，先於民國107 年6 月8 日下午11時5 分許稍前之某時，以其所持用之如附表編號3 所示之蘋果廠牌IPHONE手機所搭載之Facetime通訊軟體，與真實年籍姓名均不詳、綽號「樂仔臺中」之成年男子聯繫購買第一級毒品海洛因事宜後，即自高鐵臺北站搭乘高鐵( 班次0165號) 南下，而於107 年6 月8 日下午11時5 分許抵達高鐵左營站，再搭乘計程車前往暱稱「樂仔臺中」之成年男子所指定之交易地點即位於高雄市梓官區蚵仔寮之「通安宮」後，隨後即以新臺幣（下同）20萬元之價格，向綽號「樂仔臺中」之成年男子所指定之真實年籍姓名均不詳之某成年男子購入數量不詳、純質淨重達10公克以上之第一級毒品海洛因2 包，欲供己施用而非法持有第一級毒品純質淨重10公克以上；嗣後王敏榮基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於翌日( 即9 日) 凌晨0 時30分許，即在位於高雄市○○區○○街○○號之「金馬複合式釣蝦場」3 樓旅館第308 號房間內，自其上開所購買之第一級毒品海洛因中取出少量海洛因，並摻入菸草混合再捲成香菸後點燃後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於同日( 9 日)凌晨0 時38分許，王敏榮在上開「金馬複合式釣蝦場」3 樓旅館第308 號房間內，接受警方執行臨檢勤務時，因經警員發現其係通緝犯予以逮捕，並將其帶回高雄市政府警察局岡山分局梓官分駐所後，王敏榮恐警方發現其前開非法持有第一級毒品海洛因犯行，乃於同日凌晨0 時57分許，趁警員未及注意之際，將其上開所購得經取少量供其施用後所餘之如附表編號1 所示之第一級毒品海洛因2 包丟入其前方之警員辦公桌下某處；然為警於同日凌晨1 時34分許，在上開辦公桌下，發現上開第一級毒品海洛因2 包後，經警調閱該分駐所內監視器錄影畫面，得知為王敏榮所丟棄，遂詢問王敏榮身上是否尚藏放其餘毒品時，王敏榮始將其身上所藏放供其為本案施用第一級毒品海洛因犯罪所用之如附表編號2 所示之摻有菸草之第一級毒品海洛因1 包（含包裝袋1 只，檢驗前淨重為0.57公克、檢驗後淨重為0.55公克）交予警方查扣，並為警扣得王敏榮所有供本案聯絡購買如附表編號1 所示之第一級毒品海洛因事宜所用之如附表編號3 所示之蘋果廠牌IPHONE5S型號手機1 支( 內無SIM 卡，序號：000000000000000)，及扣得其所持有供本案非法持有第一級毒品純質淨重10公克以上犯罪所用之如附表編號1 所示之第一級毒品海洛因2 包（含包裝袋2 只，檢驗前淨重為71.19 公克、檢驗後淨重為71.17 公克，檢驗前純質淨重為56.82 公克，純度為79.82 ％）等物；另經警扣得王敏榮所有而查無證據與其本案犯罪有直接關聯之如附表編號4 所示之現金55萬元，始循線查獲其非法持有第一級毒品海洛因犯行。
二、又王敏榮明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所定之第二級毒品，亦不得非法持有、施用，竟猶基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年6 月8日下午某時許，在位於南投縣竹山區之某民宿內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內點火燒烤後，吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同年月9 日，為警員查獲其前述持有第一級毒品海洛因案件時，經警徵得其同意後，採集其尿液檢體送驗，其檢驗結果經檢出呈有第一級毒品海洛因代謝後之嗎啡、可待因及第二級毒品甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本判決下列所引用各項言詞及書面陳述等證據資料，被告王敏榮及其辯護人於本院準備程序中均表示同意具有證據能力（見訴緝卷一第181頁；訴緝卷二第163頁），復未於本案言詞辯論終結前聲明異議，又本院審酌該等言詞或書面陳述等證據資料作成時之情況均無違法或不當取得之情形，亦無其他不得或不宜作為證據之情事，且以之作為本案論罪之證據，均與本案待證事實具有相當關聯性，則依上揭規定，堪認該等證據，均應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、上揭事實欄一、二分別所載之持有第一級毒品海洛因及施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱( 見警卷第
4 頁正面至第7 頁背面、第8 頁背面至第9 頁背面；偵卷第39至42頁；訴緝卷一第43、45、47、175 、177 、179 、18
1 頁；訴緝卷二第96、160 、205 、206 頁) ，並有高雄市政府警察局岡山分局( 岡山分局) 搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案毒品之岡山分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單各1 份、扣案毒品之毒品初步檢驗照片6張、被告107 年6 月9 日出具之岡山分局執行尿液採驗同意書、被告之岡山分局梓官分駐所偵辦毒品案件嫌疑犯尿液採證取號代碼對照表( 取號代碼：岡107A238)各1 份、查獲現場及扣押物品照片24張、梓官分駐所內監視器錄影畫面翻拍照片14張在卷可稽( 見警卷第27至29、33至54頁) ；復有被告所有之如附表編號1 至3 所示之第一級毒品海洛因2 包、摻有菸草之第一級毒品海洛因1 包及蘋果廠牌IPHONE5S型號手機1 支（內無SIM 卡，序號：000000000000000 ）等物扣案可資佐證；而被告為警查獲時所採集之尿液檢體，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司( 下稱臺灣檢驗公司) 檢驗，其結果確呈有第一級毒品海洛因代謝後之嗎啡、可待因及第二級毒品甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應一節，此有臺灣檢驗公司107年6月26日第KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告1份在卷可稽(見毒偵卷第45頁)；另扣案之如附表編號1、2所示之白色粉末2包及摻雜菸草之白色粉末1包等物，均經送請檢驗，其結果確均含有第一級毒品海洛因成分(各含包裝袋1只，檢驗前後淨重及檢驗前純質淨重各如附表編號1、2所示)乙節，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年8月3日調科壹字第1072301861 0號鑑定書1份在卷可按(見偵卷第69頁)；而上開扣案之如附表編號1所示之第一級毒品海洛因2包，為被告於前揭時間、地點，向綽號「樂仔台中」之男子所指定之不詳成年男子所購買，及扣案之如附表編號2所示之摻有菸草之第一級毒品海洛因1包，則係供其為本案施用第一級毒品海洛因犯罪所餘之物等情，亦據被告於警詢、偵查及本院審理中供述甚詳(見警卷第5頁背面、第7頁正面；偵卷第40頁；訴緝卷一第45、47頁)；基此，足認被告上開任意性之自白，足堪採為認定被告本案犯罪事實之依據。
二、又查，扣案之如附表編號1 所示之第一級毒品海洛因2 包經檢驗後，其檢驗前純質淨重為56.82 公克一節，已有前揭法務部調查局鑑定書附卷足憑；基此，足認被告本案所持有之第一級毒品海洛因之純質淨重已達10公克以上，則被告本案此部分所犯，自該當毒品危害防制條例第11條第3 項所定持有第一級毒品純質淨重達10公克以上之構成要件行為，應無疑義。
三、次按修正之毒品危害防制條例第20條就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰。查，被告前於93年間因施用毒品案件，經新北地院以93年度毒聲字第1761號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經新北地院以93年度毒聲字第2152號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於94年8 月11日因強制戒治期滿執行完畢釋放出所，並經新北地檢署檢察官以94年度戒毒偵字第331 號為不起訴處分確定；復於前開強制戒治完畢制執行完畢釋放後5 年內之95年間因施用毒品案件，經新北地院以96年度訴緝字第105 號判處有期徒刑8 月、4 月確定，並定應執行有期徒刑10月確定；上開2 罪嗣經新北地院以96年度聲減字第4481號裁定各減為有期徒刑4 月、2 月確等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，由此可知被告既曾於「5 年內再犯」施用毒品案件，且經法院判處罪刑確定，則其於前揭時間、地點，再度分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，即非屬該條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，則檢察官逕行依毒品危害防制條例第23條第2 項之規定，予以追訴，應屬適法，本院自得依法予以論罪科刑。
四、至公訴意旨認被告就本案所購入扣案之如附表編號1 所示之第一級毒品海洛2 包之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪嫌云云。惟查：
㈠按毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪、同
條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有第一級毒品罪、及同條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪，皆以持有第一級毒品為其基本事實。其區別標準，在於取得毒品之初，及持有毒品時，有無販賣營利之意圖為斷。故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，自應以嚴格之證據予以證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法。又持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有（如供自行施用而購入等），皆有可能，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，及毒品包裝方式等情狀，推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之論據，最高法院分別著有100 年度臺上字第6205、6603號、101 年度臺上字第2285號判決意旨可資參照。
㈡觀之被告於警詢、偵訊及本院審理中迭稱：本案為警所查獲
海洛因2 包是伊購買後要供自己施用的，因為該次所購買海洛因純度品質很高，所以伊想要1 次購買多一點，而且因為伊每日要施用約6 、7 公克海洛因，而伊都係以抽菸方式施用海洛因，所施用毒品量要比注射方式的毒品量較多，因為以抽菸方式會揮發掉，而6 、7 公克海洛因大概可以摻入2包煙約40支香煙內施用，伊1 天大約抽2 包摻有海洛因之香煙，況且伊本身經濟狀況不錯，伊有相當資力可一次購買較多海洛因供己施用等語( 見訴緝卷一第179 頁) 。經查：
⒈依卷附行政院衛生署管制藥品管理105 年4 月29日FDA 管字
第1089012968號函所載：依據Clarke's Analysis of Drugs
and Poisions一書第4 版記述，一般人之海洛因最低致死劑量為200 毫克，惟成癮者可能為一般人耐受性的10倍以上乙節( 見訴緝卷一第39頁37頁) 。而被告本案遭查獲之第一級毒品海洛因純質淨重已達56.82 公克，純度為79.82 ％一情，有如上述，可見被告所購買毒品數量非微，然我國就毒品之查緝甚嚴，物稀價高，取得不易，故毒品嚴重成癮者為避免遭警查獲、甚或貪圖價差而有一次購足大量毒品之舉措，亦非少見。況海洛因久用成癮者就海洛因之耐受性，亦會受其個人體質、使用頻率及接觸時間長短等因素而異，且身體之可用率亦因施用方式而有差異，此為法院辦理同類施用毒品案件所得悉；而被告自82年間起即迭因違反麻醉藥品管制管理條例、肅清煙毒條例、毒品危害防制條例等案件，經法院判處罪刑確定等情，此有前揭被告前案紀錄表在卷可參，足徵被告迄至本案查獲時止，確實已有長達約20餘年之施用毒品經驗；此外，觀之被告警詢及偵查中均明確供稱伊係以將海洛因加入菸草混合後，再以捲菸吸食之方式施用海洛因一節：而參之被告涉犯施用毒品案件遭判處罪刑之刑事判決亦大多認定被告係以抽菸方式施用海洛因，亦有被告涉犯施用毒品案件之刑事判決及前述前科資料附卷足參，足徵被告辯稱伊長期均以捲菸方式施用海洛因，尚非全然不足採信。則被告是否因海洛因久用成癮，致其耐受之海洛因致死劑量增加，非無可能，自難憑被告本次遭查獲第一級毒品海洛因之數量非少，即認被告係基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意而購入扣案之毒品。
⒉又被告供稱：伊之前在新北市三重區原有不少房產，是伊繼
承的，但因為伊無資力可以辦理房屋貸款，銀行亦認為伊無償還能力，故伊於106 年間將其所有房產過戶給伊姊妹或伊姪子，由他們將房屋辦理房屋貸款後，再分次將錢給伊，或者伊有需要用錢時，伊會向伊姊妹拿，伊自己有足夠資力可以購買大量毒品施用等語( 見訴緝卷一第96、97、162 頁)。而核之被告於本案查獲時，其身上尚經警另行查扣其所持有之現金55萬元一節，已有前開扣押筆錄及扣押物品目錄表附卷足考；再者，經本院依職權調取被告財產資料及其所有土地、房屋資料，以及被告所陳述其所有房產過戶予他人再辦理房屋貸款等相關資料，足見被告於106 年之前確實於新北市三重區持有多處房產，並於106 年間陸續移轉予其家人或親戚，並於辦理房地所有權移轉登記手續後，再經新所有權人辦理房屋貸款等事實，此有新北市三重地政事務所( 下稱新北三重地政) 108 年4 月18日新北重地資字第1085437242號函暨所檢附被告所有房地之建物及土地公務用登記謄本及異動索引各1 份( 即新北市○○區○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地、新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號〈門牌為○○○路34巷16號、16號2樓至4樓〉、1795至1798建號〈門牌為○○○路34巷14號、14號2樓至4樓〉、1799至1802建號〈門牌皆為○○○路34巷12號〉、1804至1807建號〈門牌皆為○○○路34巷8號〉建物)、本院依職權調取被告105至107年度稅務電子閘門財產所得調件明細表、新北三重地政108年4月19日新北重地資字第1085437440號函暨所檢附新北市○○區○○段○○○○號土地之公務用登記謄本、新竹市北區戶政事務所108年4月30日竹市北戶字第1080001797號函暨所檢附被告及其三親等親屬戶籍資料、新北三重地政108年4月26日新北重地籍字第1085437789號函暨所檢送該所106年重登字第55530號及92130號土地登記申請書及其附件、兆豐國際商業銀行股份有限公司(下稱兆豐銀行)108年4月30日兆銀總集中字第1080020199號函暨所檢附申貸人郭○○(即被告之姪子)於該銀行中山分行授信往來之查覆表銀行回應明細資料、兆豐銀行108年5月9日兆銀總集中字第1080023932號函寄所檢附客戶郭○○貸款扣款帳戶自106年6月19日至108年5月8日止之存款往來交易明細表附卷足憑(見訴緝卷一第217至334、339、341至344-2、361至445頁；訴緝卷二第9至45、55至73、101至104頁)；並參酌被告本案經查扣之第一級毒品海洛因純度已達79.82％一情，前已述及，可見被告本案所持有之第一級毒品純度品質尚高；基此各節以觀，足見被告辯稱其有充足資力可供其購買大量第一級毒品海洛因，以及伊該次所購買毒品品質較高，故伊想1次購買較多毒品等語，尚非不可採信。況且，實務上單純持有毒品達一定數量者，與意圖營利販入而持有毒品間，常難以區別判斷，立法者因此增訂持有毒品達一定數量之不同刑責，以為衡平，本件公訴意旨既未能舉證被告有向外求售或供買方看貨或與之議價等，可資佐證被告有意圖營利之確切證據，自無從僅憑被告購入之毒品數量即確信被告主觀上係意圖營利而購入前開扣案之第一級毒品海洛因。
⒊又按行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒
品，是否基於販賣營利之意思而販入，或雖初始非基於販賣營利意思而販入，然嗣後變更有此意，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，始為適法，最高法院亦著有99年度臺上字第770 號判決意旨足資參照。而行為人持有毒品之原因非僅單一，有基於販賣營利之目的販入毒品而持有者、亦有基於己之施用之目的取得毒品而持有者。所購買毒品之數量，除會受到上開購毒動機之左右外，購毒者之財力、需求、是單獨購買或集資購買、係初用毒者或長久施用者、毒品來源所給予之價錢，均會影響購毒者購毒之數量，施用毒品者為供自己或他人共同施用，或為取得較便宜之購買價格，在經濟狀況許可下，一次購入較多數量之毒品，亦非少見；又意圖販賣毒品之人，亦不以先持有數量較多之毒品為必要。從而，行為人購入毒品數量之多寡，與其主觀上有無販賣營利之意圖間，並無絕對關連，仍應依其他積極證據認定之。此亦為98年5 月20日修正毒品危害防制條例第11條，就持有第一級、第二級毒品達一定數量以上者，分別增列第3 項、第4 項之加重刑責規定原因之一。蓋持有一定數量以上之毒品，不當然等同於持有人即有販賣之意圖，惟為落實遏抑毒品犯罪之刑事政策，故就此部分之持有犯行予以加重，已昭顯持有多量毒品一節，尚不足以作為持有人具販賣意圖之佐證。經查，被告固持有扣案之前開數量非少之第一級毒品海洛因，此據本院認定如前；惟此情僅足證明其持有第一級毒品數量業已達上開毒品危害防制條例第11條第3 項所定加重刑責規定之要件，而其有無販賣營利之主觀意圖，仍須以其他積極證據證明。又被告辯稱其相當資力可購買較大量毒品供己施用乙情，業經本院調查被告所有財產之相關證據資料，可認被告此部分所為辯解，並非不足採認，有如前述；況且，綜觀檢察官本案所為舉證，除被告為警查獲之扣案第一級毒品海洛因量多之外，並查無其他積極證據足認被告購入該等第一級毒品海洛因，係準備供日後出售牟利之用之事實。此外，本案並無任何證人指證被告有販賣扣案毒品予他人之營利意圖，亦查無任何監聽譯文或通聯紀錄可資證明被告於持有扣案毒品之前、後曾有尋找買主之計畫或向他人兜售、或接洽、詢問出售扣案毒品之情事、或其他足資認定被告意圖販毒牟利之證據；再者，本案為警查獲時，並未曾查扣被告持有有關分裝販賣毒品所用之電子磅秤、分裝杓及分裝袋等情，已有前開扣押筆錄及扣押物物品目錄表附卷可考；準此各節，實難僅以被告持有前開扣案之第一級毒品海洛因量多，即據以推論其確有意圖營利而販賣第一級毒品之犯行。
㈣綜合以上，本件並查無其他積極證據足證被告係基於販賣營
利之犯意而購入扣案之第一級毒品海洛因，或被告於販入扣案之海洛因後有萌生販賣營利之意圖，自屬不能證明被告有販賣第一級毒品或意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，故公訴意旨此部分所指，尚無所憑，容有未洽。
四、綜上所述，被告非法持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯行及施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證業已明確，應均洵堪認定。
叁、論罪科刑：
一、按98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院著有104 年度臺非字第199 號判決意旨可資參照）。
二、核被告就事實欄一所載之犯行，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。至公訴意旨雖認被告此部分所為係犯同條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪，惟本院認尚查無其他積極證據可資證明被告確有販賣毒品予以營利之意圖，前已敘明，故公訴意旨此部分所認，容有誤會；惟就其所起訴之販賣第一級毒品未遂犯行，與本院認定之加重持有第一級品罪，就兩者間持有第一級毒品客觀構成要件行為之社會基本事實同一，故本院依法諭知被告涉犯罪名及法條規定後( 見訴緝卷二第
95、159 、193 頁) ，自得變更起訴法條予以審理，併此敘明。又被告持有前開扣案之第一級毒品純質淨重10公克以上，意在供己施用，且被告係自其所購入之扣案第一級毒品海洛因中取出少量海洛因供其為本案施用第一級毒品海洛因犯罪所用，已據被告於偵查及本院審理中歷次供述甚詳( 見偵卷第40頁；訴緝卷一第177 、179 頁) ，並據本院審認如前；則揆諸前揭最高法院判決意旨，被告自其所持有之扣案第一級毒品海洛因中取用少量海洛因而施用第一級毒品海洛因之輕度行為，應為其前揭所犯加重持有第一級毒品罪之重度行為所吸收，而不再另論施用第一級毒品罪。
三、另核被告就事實欄二所載之犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其於施用第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為其後施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，應不另論罪。
四、又被告上開所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪與施用第二級毒品罪等2 罪，犯罪時間、地點不同，犯意各別、行為互殊，應予以分論併罰。
五、爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，且被告為本案犯行前即曾有多次因施用毒品案件，迭經檢察官起訴及法院判刑確定之前科紀錄；復曾於90年間因持有第一級毒品逾量，經臺灣臺北地方法院以90年度重訴字第9 號判處有期徒刑4 年，嗣經臺灣高等法院以92年度上訴字第3691號判決駁回上訴後，再經最高法院以95年度臺上字第5950號判決回其上訴而確定等節，此有前開被告前案紀錄表附卷可查；詎其仍未能記取教訓、徹底戒絕毒品，且無視於毒品對於自身健康之戕害、社會之影響及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍再以前述方式購買大量毒品供己施用，而違犯本案持有第一級毒品逾量及施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，所為實應譴責非難；惟念及被告於犯罪後業已坦認本案犯行，態度尚可：復考量被告本案所非法持有第一級毒品純質淨重之數量非微，惟其購毒目的僅係供己施用，且查無其他事證足資認定該等毒品有輾轉流入他人之手，又被告甫購得扣案之海洛因未久即為警查獲，致其所犯所生損害並未擴大；暨衡及被告教育程度為大學畢業、家庭經濟狀況為小康及其自陳目前無業( 見被告警詢筆錄受詢問人欄所載) 等一切具體情狀，就被告上開所犯2 罪，分別量處如主文所示之刑；併就被告所犯施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。又被告上開所犯2 罪所處之刑，分為不得易科罰金及得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項但書第1 款之規定，本院自不得合併定其應執行之刑，然被告仍得於本案判決確定後，依法聲請檢察官提出合併定應執行刑之聲請，附予述明。
六、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定：「查獲之第一
、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」。經查：
⒈扣案之如附表編號1 所示之白色粉末2 包，其檢驗結果確含
有第一級毒品海洛因成分（各含包裝袋1 只，檢驗前淨重為
71.19 公克，檢驗後淨重為71.17 公克，檢驗前純質淨重為
56.82 公克）無訛，業如前述；而上開扣案之如附表編號1所示之第一級毒品海洛因2 包，係被告於上揭時間、地點，購入後而非法持有之一節，已據被告供認不諱，有如上述，故應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，應於被告所犯持有第一級毒品純質淨重於10公克以上罪所處罪刑項下，宣告沒收銷燬之；另包裝上開第一級毒品之包裝袋2 只，因與其上所殘留之第一級毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同為查獲之第一級毒品，一併依上揭規定，宣告沒收銷燬之；至送驗耗損之第一級毒品部分，既已因鑑驗耗損而滅失，爰不另沒收銷燬之宣告，併此敘明。
⒉另扣案之如附表編號2 所示之摻有菸草之白色粉末1 包，其
檢驗結果亦含有第一級毒品海洛因成分（含包裝袋1 只，檢驗前淨重為0.57公克，檢驗後淨重為0.55公克）一節，亦如前述；而上開扣案之如附表編號2 所示之摻有菸草之第一級毒品海洛因1 包，係供被告為本案施用第一級毒品海洛因犯罪所餘之物一情，業經被告供述在卷，前已述及，故應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，一併於被告所犯持有第一級毒品純質淨重於10公克以上罪所處罪刑項下，宣告沒收銷燬之；另包裝上開第一級毒品之包裝袋1 只，因與其上所殘留之第一級毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同為查獲之第一級毒品，一併依上揭規定，宣告沒收銷燬之；至送驗耗損之第一級毒品部分，既已因鑑驗耗損而滅失，爰不另沒收銷燬之宣告，併此敘明。
㈡又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪
行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項亦有明文。查扣案之如附表編號3 所示之蘋果廠牌IPHONE5S型號手機1 支（無
SIM 卡，序號：000000000000000 ），為被告所有，並係供被告持以與前揭毒品賣家即綽號「樂仔台中」之男子聯繫購買扣案之第一級毒品海洛因所用之聯絡工具等節，已據被告於警詢及本院審理中供述在卷( 見警卷第6 頁背面；訴緝卷一第177 頁) ，並經本院認定如前；由此可見該支手機自屬供被告為本案持有第一級毒品純質淨重10公克以上犯罪所用之物，自應依刑法第38條第2 項前段之規定，於被告所犯持有第一級毒品純質淨重於10公克以上罪所處罪刑項下，宣告沒收之。
㈢至扣案之如附表編號4 所示之現金55萬元，依本案現存卷證
資料，並查無其他證據可資證明與被告本案犯罪有何關聯，復非屬違禁物或應義務沒收之物，故本院自無從為沒收之諭知，亦此敘明。
㈣至被告上開所宣告沒收銷燬、沒收部分，應依刑法第40條之
2 第1 項之規定，應併執行之，一併敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第3 項、第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官鍾仁松提起公訴，檢察官黃碧玉到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳 箐
法 官 謝濰仲法 官 許瑜容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 8 月 5 日
書記官 李宛蓁附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────┬─────────┐│編號│ 扣押物品名稱及數量 │ 備 註 │├──┼─────────────┼─────────┤│ 1 │第一級毒品海洛因貳包( 各含│法務部調查局濫用藥││ │包裝袋壹只，合計檢驗前淨重│物實驗室107 年8 月││ │為柒拾壹點壹玖公克，檢驗後│3 日調科壹字第1072││ │淨重為柒拾壹點壹柒公克，純│0000000 號鑑定書 ││ │度79.82 ％，檢驗前純質淨重│ ││ │為伍拾陸點捌貳公克) │ │├──┼─────────────┼─────────┤│ 2 │摻有菸草之第一級毒品海洛因│法務部調查局濫用藥││ │壹包( 含包裝袋壹只，檢驗前│物實驗室107 年8 月││ │淨重為零點伍柒公克，檢驗後│3 日調科壹字第1072││ │淨重為零點伍伍公克）。 │0000000 號鑑定書 │├──┼─────────────┼─────────┤│ 3 │蘋果廠牌IPHONE5S型號手機壹│依刑法第38條第2 項││ │支（內無SIM 卡，序號：○○│規定宣告沒收 ││ │0000000000000│ ││ │） │ │├──┼─────────────┼─────────┤│ 4 │現金新臺幣伍拾伍萬元 │無證據證明與本案犯││ │ │罪關，毋庸宣告沒收│└──┴─────────────┴─────────┘