臺灣橋頭地方法院刑事判決 108年度金訴字第5號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 金益民選任辯護人 賴巧淳律師
林岡輝律師上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第4167號），本院判決如下：
主 文金益民犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年貳月。緩刑貳年，並應於判決確定後壹年內，向公庫支付新臺幣貳萬元。
已繳交國庫之犯罪所得新臺幣貳仟陸佰陸拾柒元沒收。
事 實
一、金益民明知其非銀行業者，除法律另有規定外，不得辦理國內外匯兌業務，並知悉臺灣地區銀行匯款至大陸地區，有法令上之限制，臺灣地區人民在大陸地區經商、購物或從事其他相關活動者，為將新臺幣兌換為人民幣並匯往大陸地區使用，或將人民幣兌換為新臺幣匯回臺灣，時有藉所謂地下管道進行匯兌，以節省匯兌損失之投機需求，竟為賺取手續費貼補己用，而基於反覆非法辦理臺灣地區與大陸地區匯兌業務之集合犯意，自107 年11月2 日起至同年月21日止，在露天拍賣網站以帳號「000555」刊登提供人民幣代付充值服務之訊息，而以其在大陸地區第三方擔保交易支付網站「支付寶」及「微信」開設之帳戶作為代客儲值、支付或代購工具，其交易方式為：由附表編號1 至39所示之客戶在露天拍賣網站瀏覽得知金益民提供上開服務後，與金益民聯絡，金益民以當時臺灣銀行新臺幣兌換人民幣之即期匯率均價計算及加計每筆交易手續費2%後，由上開客戶於附表編號1 至39所示時間，將欲儲值或支付「支付寶」、「微信」之人民幣金額依告知之匯率加計手續費換算成如附表編號1 至39所示新臺幣支付金額後，匯入金益民指定以其名義申設之渣打國際商業銀行股份有限公司帳號00000000000000號帳戶（下稱渣打銀行帳戶）、永豐銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱永豐銀行帳戶）、中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶）、玉山銀行帳號0000000000000號帳戶（下稱玉山銀行帳戶）、台新國際商業銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱台新銀行帳戶）、中國信託商業銀行股份有限公司帳號000000000000帳戶（下稱中信銀行帳戶）。待確定取得上開客戶匯款後，金益民再以其在大陸地區第三方擔保交易支付網站「支付寶」及「微信」開設之帳戶將等值的人民幣匯入到上開客戶指定之「支付寶」或「微信」帳戶內，而以此方式非法經營新臺幣與人民幣之匯兌業務（日期、客戶之露天拍賣帳號、交易項目、客戶支付金額、支付方式、被告匯兌金額、被告之犯罪所得等均詳如附表所示），總計獲利新臺幣（下同）2,667 元。
二、嗣某真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於107 年11月18日，由詐欺集團成員以通訊軟體LINE暱稱「欣欣」與江○苑聯絡，自稱係「陳可欣」，佯稱可共同投資海外代購精品，須先支付款項購買商品，再轉賣商品並賺取中間差價，日後商品賣出後將歸還本金及利潤云云，致江○苑陷於錯誤，依指示將約定之交易款項以新臺幣匯入金益民上開渣打銀行帳戶後，該詐欺集團成員再以露天拍賣帳號「pan000000 」透過露露通與金益民聯絡，以匯款人自居，委託金益民將所匯入款項折算為人民幣，透過其支付寶帳戶匯至該詐欺集團成員所指定之張琦文「支付寶」帳號00000000000 號及「微信」帳號00000000000 號帳戶（江○苑匯款之時間、金額及金益民匯兌轉付之時間、金額，均詳如附表編號33、34所示）。嗣江○苑發覺受騙，報警處理，經警通知金益民到案說明，始循線查悉上情。
三、案經江○苑訴由高雄市政府警察局湖內分局移請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第15
9 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，本案判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，業據審判長於調查證據程序中逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及其辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上開證據與本案犯罪事實有關連性，且無不當取得之情形，認為以之作為本案證據亦屬適當，依前揭規定，自得採為認定事實之證據。
二、其餘憑以認定本案之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告之供述及辯解：
（一）被告固坦認上開附表編號1至39所示之新臺幣與人民幣匯兌事實，惟否認其有違反銀行法之犯行，辯稱：就客觀事實承認，但沒有要辦理非法匯兌之犯意等語（本院
108 年度金訴字第5 號卷【下稱院卷】第45頁、第321至322 頁）。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭附表編號1 至39所示之新臺幣與人民幣匯兌事實，業據被告於警詢、偵查及審理時均坦承不諱（高雄市政府警察局湖內分局高市警湖分偵字第10772345200 號卷【下稱警卷】第6 至9 頁；臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第4167號卷【下稱偵卷】第47至49頁；院卷第43頁、第47至49頁、第287 至288 頁），復有下列供述證據及非供述證據可資佐證：
１、被告上開關於本件新臺幣與人民幣匯兌過程之供述，核與證人即詐騙之被害人江○苑於警詢時之證述相符（警卷第23至29頁）。
２、並有渣打銀行帳戶客戶基本資料查詢（帳號：00000000000000、客戶中文姓名：金益民、統編：Z000000000）、渣打銀行帳戶107年01月01日至107年12月17日活期性存款歷史明細查詢、郵政跨行匯款申請書2紙（中華民國11月19日、解款行：渣打銀行營業部分行、收款人帳：新台幣貳萬玖仟陸佰元整、匯款人：江○苑；中華民國11月19日、解款行：渣打銀行營業部分行、收款人帳號：00000000000000、收款人戶名：金益民、匯款金額：新台幣伍萬壹仟元整、匯款人：江○苑）、支付寶匯款紀錄、露天網路拍賣對話記錄、微信對話紀錄、客戶歷史交易清單（交易日期：0000000 、交易時間：1546
24、中文摘要：入戶匯款、存款金額：20,000、摘要：江○苑）、郵政入戶匯款申請書1 紙（受款人：葉○恆、金額：貳萬元、匯款人：江○苑）、宜蘭縣政府警察局礁溪分局美城派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單（警示帳戶所屬金融機構名稱：渣打國際商業銀行、警示帳戶戶名：金益民、警示帳戶帳號：00000000000000、匯入警示帳戶之金額：
29600、51000 ；警示帳戶所屬金融機構名稱：中華郵政股份有限公司、警示帳戶戶名：葉○恆、警示帳戶帳號：00000000000000、匯入警示帳戶之金額：20000 ）、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、宜蘭縣政府警察局礁溪分局美城派出所受理刑事案件報案三聯單、宜蘭縣政府警察局礁溪分局美城派出所受理各類案件紀錄表、被告金益民個人整理之交易過程敘述、會員帳號pan00000000露天會員資料、被告108年08月16日庭呈其露天拍賣帳戶交易明細、露天市集國際資訊股份有限公司108年09月06日露天108 法字第113 號函暨附件、渣打國際商業銀行股份有限公司108 年08月29日渣打商銀字第1080023327號函暨帳號「00000000000000」107 年11月帳戶往來明細資料暨附件、永豐銀行回函暨附件（客戶基本資料表及交易明細）、中華郵政股份有限公司108 年08月29日儲字第1080199356號函暨客戶歷史交易清單、玉山銀行個金集中部108 年08月28日玉山個( 集中) 字第1080100832號函暨附件、台新國際商業銀行108 年08月28日台新作文字第10824365號函暨交易明細（台幣存款歷史交易明細查詢）、中國信託商業銀行股份有限公司108 年08月27日中信銀字第108224839185955 號函暨附件（存款交易明細）、臺灣銀行官方網站人民幣歷史匯率查詢等資料附卷為憑（警卷第57至74頁、第76至93頁、第95至99頁、第100 至130 頁；院卷第147 至149頁、第181 至183 頁、第185 至197 頁、第199 至201頁、第203 至205 頁、第207 至211 頁、第213 至219頁）。
（二）被告雖以前詞置辯，然查，
１、按銀行法第29條第1 項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為，而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言，是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定（最高法院95年度台上字第5910號判決意旨參照）；又所謂「辦理國內外匯兌業務」，係指經營接受匯款人委託將款項自國內甲地匯往國內乙地交付國內乙地受款人、自國內（外）匯往國外（內）交付國外（內）受款人之業務，諸如在臺收受客戶交付新臺幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為即屬之；換言之，辦理國內外匯兌業務，無論係以自營、仲介、代辦或其他安排之方式，行為人不經由全程之現金輸送，藉由與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為，均屬銀行法上之「匯兌業務」（最高法院92年度台上字第2040號判決要旨、95年度台上字第1327號判決要旨、97年台上字第6582號判決要旨參照）。再者，資金、款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，是人民幣雖非我中華民國所承認之法定貨幣，但卻為中國大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，亦迨無疑。另按銀行法上所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。如行為人接受客戶匯入之款項，已在他地完成資金之轉移或債權債務之清理者，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當，不以詳列各筆匯入款於何時、何地由何人以何方式兌領為必要（最高法院99年度台上字第7380號判決參照）。
２、本件係先由被告在臺灣地區上網登入露天拍賣網站以帳號「000555」刊登提供人民幣代付充值服務之訊息，以招攬有從臺灣地區匯款至大陸地區需求之客戶，將所需支付之人民幣款項，換算成新臺幣，並以新臺幣計價匯款至被告所使用之上開銀行或郵局帳戶，經被告確認匯款後，附表所示之客戶即完成相關款項之給付，而被告即代如附表所示客戶以其在大陸地區第三方擔保交易支付網站「支付寶」及「微信」開設之帳戶支付客戶所需償付之人民幣款項，因而完成資金轉移之行為，自屬辦理匯兌業務，而應受銀行法第29條第1 項規定之規範已明，是其所辯，此非為銀行法所稱之辦理匯兌業務容有誤會，附此敘明。
３、被告之辯護人雖稱本案有管理外匯條例第22條第1 項之適用，然查：
⑴管理外匯條例第22條第1項之以非法買賣外匯為常業罪
，所稱「非法買賣外匯」，係指在國內非以指定銀行或外幣收兌處為對象，所為買賣外幣之行為（主管機關中央銀行外匯局85年11月11日(85)台央外柒字第2519號函示、最高法院106年度台上字第783號、104年度台上字第2594號判決要旨參照）。綜此，顯見銀行法第29條第1項，與管理外匯條例第22條第1項所規定之罪，二者之犯罪構成要件並不相同，亦非可彼此包含。
⑵被告本案進行地下匯兌，係由客戶將新臺幣直接匯款至
被告提供之臺灣地區上開銀行或郵局帳戶內，再由被告直接以其在大陸地區第三方擔保交易支付網站「支付寶」及「微信」開設之帳戶匯款人民幣至客戶指定的帳戶內，並非「國內」買賣外幣之行為，也與管理外匯條例立法目的重在「實施外匯管理」無涉，並無成立該條例第22條第1 項前段以非法買賣外匯為常業罪之問題，附此敘明。
（三）綜上所述，被告上開關於本件新臺幣與人民幣匯兌過程之供述，核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係違反銀行法第29條第1 項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，而犯同法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪。
１、本案被告非屬特許之銀行業，未經現金之輸送，而藉由臺灣銀行所公布之新臺幣兌換人民幣之即期匯率均價計算後，有需求之臺灣客戶先在臺灣地區匯入相當數額之新臺幣至其上開銀行或郵局帳戶，再由其以大陸地區「支付寶」或「微信」帳戶，支付人民幣予客戶所指定之帳戶之方式，為不特定之客戶完成資金之移轉，即具有將款項由甲地匯往乙地之功能，自屬辦理「匯兌」業務之範疇，應受銀行法第29條第1 項之規範。
２、又按銀行法第125 條第1 項之罪，在類型上係違反專業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段將「犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者」，資為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達一億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。本條項後段所稱「犯罪獲取之財物或財產上利益」，就違法吸金而言，係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣除，始符立法本旨。至於同法第136 條之1 關於「犯罪所得」財物之沒收，所以規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足語焉。細繹兩者「犯罪獲取之財物或財產上利益」、「犯罪所得」之規定，概念個別。此見解就以其他非法方法經營銀行業務者當然同有適用。是銀行法第
125 條第1 項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，就上開條項後段之「犯罪獲取之財物或財產上利益」之計算，應以行為人對外經辦所收取之全部金額或財產上之利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，並達該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的；而同法第136 條之1 所稱之「犯罪所得」，側重於各該犯罪行為人自己因參與實行犯罪實際所取得之財物或財產上利益之剝奪；前者，屬於加重處罰之構成要件，後者，為不法利得之沒收範圍，二者概念個別、立法目的既不相同，解釋上自無須一致，始符立法本旨（最高法院108年度台上字第98號判決意旨參照）。
３、被告以前開支付方式，為如附表所示之客戶完成資金之移轉，就其上開銀行及郵局帳戶所收受之匯兌款項總數如附表「對方支付金額欄」總計金額所示（000000元），並未逾1 億元以上，是被告所為，係違反銀行法第29條第1 項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，其「因犯罪獲取之財物或財產上利益」未達1 億元以上，應依同法第125 條第1 項前段論處。
（二）集合犯之包括一罪：
１、又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。而銀行法第29條第1 項規定所稱「經營」、「業務」，本質上亦屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，同應評價認係包括一罪之集合犯（最高法院101 年度台上字第4743號判決意旨參照）。被告前揭使用數帳戶非法辦理兩岸間地下匯兌業務之行為態樣，原即具有預定數個同種類行為反覆實行之性質，則被告於附表所示期間基於一個從事業務之決意，多次使用前揭數帳戶，經常性辦理如附表所示之國內外匯兌業務之行為，未曾中斷，在法律概念上僅有一個業務行為，其多次之辦理國內外匯兌行為均包含於一個業務行為內，亦屬包括一罪之集合犯關係，應論以學理上所稱之「集合犯」，是被告自107 年11月2 日起至同月21日期間之非法辦理地下匯兌業務行為，自應評價為集合犯之包括一罪。
２、如附表編號1 至32、35至39所示之匯款部分，檢察官雖未起訴【檢察官起訴範圍僅限於如附表編號33、34（江○苑）。是附表編號1 至32、35至39所示之匯款部分，並未記載於起訴書犯罪事實欄，自不在檢察官起訴範圍內】，惟此部分既與前開起訴論罪科刑部分，具有實質上之一罪關係，本院自應併予審究。
（三）刑之減輕：
１、按犯銀行法第125 條、第125 條之2 或第125 條之3 之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑：銀行法第125 條之4 第1 項定有明文。該規定為刑法第62條自首減刑之特別規定，應優先適用。次按於犯罪未被發覺前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判者，即與刑法第62條規定自首之條件相符。至於自首後對其犯罪事實有所主張或辯解，係被告辯護權之行使，不能據此一端即謂被告無接受裁判之意，且行為是否構成犯罪之要件，應由法院加以認定，非憑行為人主觀認定或承認與否而確定。
２、觀之本案查獲情形，警方原本係偵辦被害人江○苑遭受詐騙案件，被告經警方通知到場針對所涉詐欺罪嫌說明時，主動告知警方上開渣打銀行帳戶是本案用以從事新臺幣及人民幣匯兌之事實，並主動提供微信、露天拍賣對話紀錄及支付寶、微信轉帳紀錄，以辯明其並未涉及詐欺犯行，此觀被告警詢筆錄甚明（警卷第4 至9 頁），嗣後警方係以詐欺罪嫌移送被告，亦有刑事案件移送書1 份在卷足憑（偵卷第1 至3 頁），因而在被告告知之前，警方並無證據懷疑被告涉嫌從事地下匯兌行為，即未發覺被告涉犯銀行法罪行，是以被告雖辯稱沒有要辦理非法匯兌之犯意等語，惟其對本案新臺幣與人民幣匯兌事實已全部承認，仍應認符合自首之要件。
３、被告依每一匯款人支付金額加計2 ％手續費之利益，總計獲利2,667 元等情，業經被告於警詢、偵查及審理時供承明確，已如前述（犯罪所得之計算詳後述「沒收」部分），被告並已於108 年11月15日本案審理期間，自動繳交犯罪所得財物2,667 元供本院查扣一節，有被告之郵政跨行匯款申請書、本院108 贓字第9 號贓證物款收據、108 橋院總管1043號扣押物物品清單在卷可稽（院卷第295 頁、第297 頁、第299 頁），可認被告已自動繳交全部所得財物，應依上開銀行法規定，減輕其刑，因同時有免除其刑之規定，依刑法第66條但書規定，得減至3 分之2 。
（四）至辯護人主張被告另有符合銀行法第125 條之4 第2 項之偵查中自白並繳回犯罪所得及刑法第59條規定，應再遞減其刑等語。
１、惟自首與自白同屬對犯罪事實坦白，合於自首要件者，當然包括自白之情形在內，於依自首規定減輕其刑後，即不能再依自白之規定，予以遞減（最高法院76年度台上字第8474號、82年度台上字第2191號意旨參酌）。據此，被告既已依銀行法第125 條之4 第1 項自首之特別規定減輕其刑，自不得再依同條第2 項自白之規定遞減其刑。
２、又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第89
9 號判例意旨參照）。本案被告主觀上對被害人江○苑遭詐騙雖不知情，但因被告客觀上配合辦理匯兌，造成被害人難以追回被騙款項之法益侵害程度，實較一般單純商業需求之地下匯兌為高，且本件被告所犯銀行法第
125 條第1 項前段之犯行，業依同法第125 條之4 第1項規定減輕其刑，如上所述，已無宣告減輕後法定最低度刑期猶嫌過重，而在客觀情狀可憫恕之處，自無刑法第59條之適用，被告之辯護人此部分所辯，尚非可採。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告並非銀行業者，竟貪圖不法利益，未經許可非法辦理國內外匯兌業務，致政府無法對兩岸資金往來為有效控管，危害國家金融政策之推行及合法銀行之業務利益，並從中獲取利益，所為誠屬非是，惟念及對於一般社會大眾之財產尚未直接造成影響，且於犯後始終坦認匯款事實之犯後態度，並已自願將犯罪所得繳回由本院查扣，且已自行返還附表編號32（李家成）、37（周恆甫）客戶匯入款項，有臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第3056號不起訴處分書、周恆甫簽立之領款收據存卷可佐（警卷第94頁；院卷第141 至143 頁），已見悔意；兼衡被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（院卷第21頁）；暨其自述博士畢業之學歷程度、未婚、目前自己在家裡做網拍生意，每月營業額約2 、30萬元，有和父母同住，需要扶養父母，父親64歲、母親63歲，還有房貸1450萬元要負擔等語（院卷第322頁），並提出國立○○○○大學光電所博士畢業證書、優良助教、孝親楷模等獎狀、研究成果與學術表現、貸款資料、戶籍謄本為證（院卷第10
1 至139 頁、第145 頁），兼衡其犯罪之動機、目的、手段、非法辦理匯兌之期間及金額等一切情狀，量處如
主文所示之刑。
（六）附條件緩刑之諭知：
１、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，已如前述，其因一時短於思慮，致罹刑章，惡性尚非深重，且犯後自首並始終坦認匯款事實，足見其尚知悔悟，其經此偵審程序及刑之宣告，當知所警惕而無再犯之虞，本院認前所宣告之刑，以暫不執行為宜，爰依刑法第74條第1項第1款之規定諭知被告緩刑2年，以啟自新。
２、另斟酌被告因守法觀念薄弱而觸法，為促使被告日後得以知曉遵守法律戒慎其行，本院認除上揭緩刑宣告外，實有賦予被告一定負擔之必要，參酌折衷被告辯護人之請求及參考被告本案獲利金額，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告應於判決確定之日起1年內，向公庫支付如主文欄所示之金額2萬元。若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官自得依刑事訴訟法第476條及刑法75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑宣告，併此敘明。
（九）沒收部分：
１、刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於
000 年0 月0 日生效。依修正後之刑法第2 條第2 項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105 年7 月1 日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分（例如：追徵），仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告行為時，刑法沒收新制已生效施行，本應依前揭說明，逕行適用沒收新制相關規定；但銀行法第136 條之1 嗣於107 年1 月31日修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於000 年0 月0 日生效施行。上揭修正後銀行法第136 條之1 規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法案件之沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136 條之
1 規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：追徵），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。
２、觀諸本次銀行法第136 條之1 修正理由略以：1.依刑法第38條之1 第4 項規定，犯罪所得包括「違法行為所得，其變得之物或財產上利益及其孳息」，其範圍較原規定完整，爰將「因犯罪所得財物或財產上利益」修正為「犯罪所得」；2.原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較刑法第38條之1 第5 項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之「得請求損害賠償之人」恐僅能依刑事訴訟法第473 條規定，於沒收之裁判確定後1 年內提出聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定；3.配合刑法第38條之1 之犯罪所得沒收主體除犯罪行為人外，已修正擴及犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，及刑法沒收新制犯罪所得，爰作文字修正；4.又刑法修正刪除追繳及抵償之規定，統一替代沒收之執行方式為追徵，並依沒收標的之不同，分別於第38條第4 項及第38條之1 第3 項為追徵之規定，爰刪除後段規定，回歸適用刑法相關規定等語。可知立法者就違反銀行法犯罪所應沒收之不法利得，採取與刑法沒收新制之「犯罪所得」相同定義，但特別規定「於屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」，均應宣告沒收。其中所稱「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得之犯罪所得，將之強制收歸國家所有，除非有應發還被害人或得請求損害賠償之人情形，倘別無他人對於該財物得以主張法律上之權利者，即應一律沒收，且不以已經扣押者為限，以貫徹澈底剝奪犯罪不法利得之立法意旨。
３、本案被告違法辦理匯兌業務，就銀行法第125條第1項之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，並未超過1億元，固如前述認定。惟銀行法第136條之1不法利得之沒收範圍，因與同法第125條第1項之規範目的不同，概念內涵亦應為不同解釋，已如前述，並說明如下：
⑴銀行法第125 條第1 項之罪，在類型上係違反專業經營
特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段將「犯罪所得達新臺幣1 億元以上者」，資為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達1 億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。故於非銀行違法經營國內外匯兌業務，其犯罪所得自指所收取之款項總額，縱行為人於收取匯兌款項後，負有依約交付所欲兌換貨幣種類金額至指定帳戶之義務，亦不得用以扣抵。其「犯罪所得」之計算，解釋上自應同以行為人對外經辦所收取之全部金額或財產上之利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，並達該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的（最高法院106 年度第15次刑事庭會議決議意旨參照）。至於（修正前）銀行法第136 條之1 關於「犯罪所得」財物之沒收，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足語焉（最高法院103 年度台上字第2143號判決意旨參照）；故銀行法第125 條之4 第1 項前段、第2 項前段所定「如自動繳交全部犯罪所得」及同法第136 條之1 所定「犯本法之罪，犯罪所得，…沒收之」所稱之「犯罪所得」，各係關於個人刑罰減免事由及沒收之規定，分別側重於各該犯罪行為人自己因參與實行犯罪實際所取得之財物或財產上利益之自動繳交或剝奪，與修正前銀行法第
125 條第1 項後段所規定之「犯罪所得」，顯屬同詞異義，概念個別，亦不能相提並論（最高法院106 年度台上字第58號判決意旨參照）。且參107 年1 月31日修正後銀行法第125 條第1 項之立法說明謂：「犯罪所得」達法律擬制之一定金額時，加重處罰，與刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別等語，亦同此旨。遑論前揭最高法院106 年度第15次刑事庭會議決議意旨，亦未揭示銀行法第125 條第1 項關於「犯罪所得」之認定範圍，必然等同於同法第136 條之
1 應予沒收之不法利得範圍。再者，修正後銀行法第13
6 條之1 將「因犯罪所得財物或財產上利益」修正為「犯罪所得」，依上揭立法說明，係因刑法第38條之1 第
4 項規定之犯罪所得包括「違法行為所得，其變得之物或財產上利益及其孳息」，其範圍較為完整。可見本次修法目的僅在使銀行法第136 條之1 關於犯罪不法利得之沒收範圍，與刑法沒收新制之沒收範圍相互一致。準此，銀行法第125 條第1 項後段之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，屬於加重處罰之構成要件；同法第136 條之1 之「因犯罪所得財物或財產上利益（修正前）」或「犯罪所得（修正後）」，則為不法利得之沒收範圍。彼此立法目的既不相同，解釋上自無須一致，應依具體個案之犯罪類型（非法吸金或辦理匯兌）、不法利得有無實際支配，而為正確適用。質言之，最高法院106 年度第15次刑事庭會議係針對修正前銀行法第125 條第1 項後段「加重構成要件」之犯罪所得所為之決議，依上揭說明，與同法第136 條之1 關於非法辦理匯兌應沒收之不法利得，規範目的並不相同，自不應為同一解釋，始符立法本旨（最高法院108 年度台上字第98號判決意旨參照）。
是以檢察官所指應以最高法院106 年度第15次刑事庭會議決議意旨認定沒收範圍之「犯罪所得」，顯有誤會。⑵犯罪所得係由財產利益之「不法性」及「支配性」所組
成，前者係指違反犯罪構成要件規範目的之財產利益，後者則係行為人或第三人對於財產利益取得事實上之處分地位。準此，犯罪所得之沒收，應以行為人對於不法利得「具有事實上處分權限」為前提，當無疑義。
⑶銀行法所稱之匯兌業務，係指受客戶之委託而不經由現
金之輸送，藉由與在他地之機構或特定人間之資金結算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之業務。其性質著重於提供匯款人與受款人間異地支付款項需求之資金往來服務，具支付工具功能。依商業實務運作，雙方給付匯兌款項為雙務契約，多於同時或短期內履行給付匯兌款項之義務。非法辦理國內外匯兌業務之犯罪模式，通常是由行為人以提供較銀行牌價優惠之匯率對外招攬客戶，利用匯款、收款兩端之銀行帳戶，直接進行不同貨幣之匯率結算，行為人則從中賺取匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等。從而，銀行法第136 條之1 所稱應沒收之「犯罪所得」，應認乃係匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得。
⑷修正後銀行法第136 之1 係配合刑法沒收新制而將「因
犯罪所得財物或財產上利益」修正為「犯罪所得」，解釋上自應參考刑法第38條之1 第1 項之立法說明五（三）謂：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不論成本、利潤均應沒收」，採取總額原則。惟本條關於應沒收之「犯罪所得」，並不等同於同法第125 條第1 項「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」之加重處罰構成要件，已如前述，而應以行為人從事非法匯兌業務所收取且實際支配之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得，作為應沒收之犯罪所得。故而應在前揭「總額原則」下，不予扣除行為人從事非法匯兌之營運成本（例如：人事費用），以澈底剝奪犯罪所得，根絕犯罪誘因。
４、犯罪所得之計算：本案被告在前述期間經營地下匯兌業務向客戶所收取之費用，因各次實際進行匯兌時之匯率如何、被告歷次向客戶所收費用多寡等等均有不同，難以逐一查證，在認定上有困難，而刑法第38條之2 第1 項規定「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，是以就獲利之計算參考刑法第38條之2 第1 項規定，以檢察官、被告及辯護人同意之「107 年11月臺灣銀行歷史本行非營業時間匯率～即期匯率之賣出、買入均價」計算（院卷第219 頁，非營業時間匯率～即期匯率之賣出匯率均價4.472 、非營業時間匯率～即期匯率之買入匯率均價4.442 ），犯罪所得計算式如附表「匯兌後之原始金額欄」、「被告之犯罪所得欄」所示，總計獲利2,667 元。
５、從而，因本案被告已繳交其所得手續費並經扣案，業如前述，另本件均無被害人或得請求損害賠償之人主張於本案受有損害，並無銀行法第136 條之1 不應沒收之除外情形，是本案即應就被告已扣案之犯罪所得2,667 元，依銀行法第136 條之1 之規定宣告沒收。又因其犯罪所得均已繳回國庫，不存在所得財物無法沒收之問題，故無庸諭知如不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，銀行法第29條第1項、第125條第1項前段、第125條之4第1項、第136條之1，刑法第2 條、第11條前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第38條之1 第1 項後段，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官陳靜宜、倪茂益到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖華君
法 官 林新益法 官 黃志皓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 1 月 1 日
書記官 林玉珊附錄本案論罪科刑法條：
銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125條違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
銀行法第125條之4犯第一百二十五條、第一百二十五條之二或第一百二十五條之三之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第一百二十五條、第一百二十五條之二或第一百二十五條之三之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第一百二十五條第一項、第一百二十五條之二第一項及第一百二十五條之三第一項、第二項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及金融市場穩定者，加重其刑至二分之一。