臺灣橋頭地方法院刑事判決 109年度簡上字第165號上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 杜OO上列上訴人因被告侵占案件，不服本院中華民國109 年5 月21日109年度簡更一字第1號第一審簡易判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度調偵字第443號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭改依通常程序自為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
杜OO犯侵占罪，處有期徒刑柒月，緩刑參年，並應：㈠依附表二所示內容支付朱OO；㈡向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、杜OO與朱OO為朋友關係，緣杜OO經濟困窘，其等因而達成協議，約定由朱OO提供其所有之珠寶與杜OO，由杜OO於一定之期間內出售，杜OO若能以高於雙方在保管條上所議定之價格出售，價差即由其所賺取，若未能出售，杜OO即應於民國106年9月30日返還其向朱OO所借得之珠寶，杜OO因而於如附表一所示之時間，自朱OO處陸續收受如附表一所示之珠寶而持有之，詎杜OO因缺錢花用，竟基於意圖為自己不法之所有而侵占所持有之物之犯意，於106年9月30日持如附表一所示之珠寶前往位於高雄市○○區○○○路○○○號之「OO當舖（即上上珠寶，下稱OO當鋪）」質押借得新臺幣（下同）115萬元，而擅自將該等珠寶易持有為所有予以侵占入己，朱OO見杜OO屆期遲未返還，一再追討，始發現杜OO持如附表一所示之珠寶向OO當鋪質押乙節，經朱OO報警處理且以115萬元至OO當鋪贖回如附表一所示之珠寶，因而查悉上情。
二、案經朱OO訴由高雄市政府警察局新興分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下述所引用之傳聞證據，經檢察官及被告杜OO於本院準備程序及審判程序時表示同意作為證據（見簡上二卷第51頁、第99頁），或未於言詞辯論終結前聲明異議（見簡上二卷第99頁至第103 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，核無任何不法之瑕疵，亦認適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、準備程序及審判程序坦承不諱（見警卷第2 頁至第3 頁；偵一卷第19頁；易卷第32頁；簡上一卷第52頁；簡上二卷第49頁、第98頁、第
103 頁），核與證人即告訴人朱OO（見警卷第4頁至第6頁；偵一卷第18頁至第19頁；偵二卷第68頁；易卷第29頁至第30頁）、證人即OO當鋪老闆林OO（見警卷第8頁至第9頁；偵一卷第18頁）所為之證述相符，並有被告簽立如附表一所示物品之保管條（見警卷第19頁至第21頁）、被告於106年9月21日簽立之借據、借貸及借款過程書面陳述（見警卷第16頁至第18頁）、被告於106年9月21日簽立之本票（見警卷第21頁）、被告與告訴人之微信通訊軟體對話擷圖（見偵二卷第71頁至第81頁、第87頁至第121頁）、被告於106年12月12日簽立之切結書及事實證明書（見警卷第30頁至第31頁）、裕元當鋪106年9月30日之當票（見警卷第26頁至第28頁）、如附表一所示之物品照片（見警卷第22頁、第24頁至第25頁、第29頁）附卷可稽，洵堪認定。
三、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。但若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新、舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法律。查被告行為後，刑法第335 條業於
108 年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行，惟此次修法僅將罰金刑計算標準統一（即將銀元改為新臺幣，無須再經換算），而就犯罪之構成要件、刑罰效果均未變更，即無須為新舊法之比較，應逕依裁判時法之規定判決。是核被告所為，係犯修正後刑法第335條第1項之侵占罪。
㈡原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按
：⒈法院之組織不合法者，判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第1款定有明文。次按除簡式審判程序、簡易程序及刑事訴訟法第376條第1項第1款、第2款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第284條之1定有明文。是若非為簡式審判程序、簡易程序或刑事訴訟法第376條第1項第1款、第2款所列之罪之案件，應以法官3 人行合議審判程序始屬適法。又按行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員1 人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理刑事訴訟法第273條第1項、第274條、第276條至第278條規定之事項，刑事訴訟法第279條第1項定有明文。經查，本件被告被訴涉犯刑法第335條第1項之侵占罪，其最重本刑為有期徒刑5年，已非屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定最重本刑為3 年以下有期徒刑之罪之案件，是依刑事訴訟法第284條之1規定，應以法官3 人行合議審判。惟本件原是由臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢）檢察官提起公訴，而經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）第一審合議庭裁定改由受命法官以簡易判決處刑，有臺南地院第一審合議庭裁定在卷可參（見易卷第41頁），然臺南地檢檢察官上訴後，臺南地院第二審合議庭認其無管轄權而撤銷原判決，裁定移轉管轄至本院後，前揭臺南地院第一審裁定改由受命法官以簡易判決處刑之裁定自亦應失效，本件應回到檢察官提起公訴之狀態，應分通常案件，由合議庭審理，若由受命法官一人獨任以簡易判決處刑，應有本院合議庭之裁定，但本件原審法院並未經合議庭裁定改由受命法官以簡易判決處刑，即由受命法官一人逕依簡易判決處刑，就本案被告之犯行予以論罪科刑，揆諸前揭說明，自有法院組織不合法之違背法令情形。檢察官執此指摘原判決違法（見簡上二卷第50頁），為有理由。⒉按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，以維護量刑均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度臺上字第1779號、99年度臺上字第4568號判決要旨參照）。查被告利用告訴人對其之信任，明知其對如附表一所示之珠寶並無何處分權限，僅因一時需錢孔急，逕擅自將附表一所示總價值高達1,026萬元之珠寶，向當鋪質借115萬元，而獲取高達115 萬元之不法利益，更以此方式破壞社會商業交易秩序，被告犯罪情節實非屬輕微，原審判決僅量處有期徒刑6 月，而得易科罰金，實有失衡平，是檢察官認原審判決量刑過輕，應有理由。綜上所述，原審判決既有上開法院組織不合法及量刑過輕之不當之處，自應由本院合議庭將原審判決撤銷改判。
㈢爰審酌被告與告訴人為朋友之關係，竟利用告訴人對其之信
任及情誼，侵占如附表一所示之珠寶，應給予一定之責難；兼衡被告始終坦承犯行，並以附表二所示內容與告訴人達成調解，有本院移付調解簡要紀錄、調解筆錄在卷可稽（見簡上二卷第69頁、第73頁至第74頁），迄本件辯論終結前，均有依調解成立內容按期給付告訴人，告訴人並請求本院對被告從輕量刑，業據告訴人於本院審判程序陳明在卷（見簡上二卷第105 頁），並有告訴人之刑事陳述狀（見簡上二卷第
107 頁）、本院110年1月19日公務電話紀錄（見簡上二卷第89頁）在卷可稽；暨審酌其本件之犯罪所得達115 萬元（詳見後述）；及其高職畢業之智識程度，自陳目前無業，已婚，子女都已成年，一個人住之經濟及生活狀況（見簡上二卷第104頁至第105頁被告於本院審判程序所述）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷足憑（見簡上二卷第93頁至第94頁），其因一時失慮，致罹刑典，然業於事後坦承犯行，並已與告訴人達成調解，約定以附表二所示內容賠償告訴人，迄至言詞辯論終結前已如期給付分期款與告訴人，業如前述，顯有悔意，而告訴人亦向本院表示，同意以附表二所示調解成立內容作為緩刑條件，給與被告緩刑之機會（見簡上二卷第107頁告訴人之刑事陳述狀，及同卷第105頁告訴人於本院審判程序所述），本院審酌上述各情，信被告經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞。因認前開對被告所宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3 年，以啟自新。又按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款定有明文；為確保被告於緩刑期間，能依其與告訴人所成立之調解內容支付告訴人，爰諭知被告應依附表二所示調解筆錄內容支付告訴人（給付之金額及方式，詳見附表二所示）。又緩刑期內，為使其知法守法，謹言慎行，並衡酌其本案犯罪態樣、所生危害等情，且為導正其行為與法治之觀念，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，宣告被告應於緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務。併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告被告應於緩刑期間付保護管束，期能使被告於義務勞務過程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成之損害，並培養正確法治觀念。另依刑法第75條之1 第1項第4款規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，附此敘明。
四、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3 項固有明文。惟按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5 項定有明文。且按宣告刑法第38條之1之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦有明文。查被告本案擅自將告訴人所有如附表一所示總價值高達1,026 萬元之珠寶，向當鋪質借115 萬元，是如附表一所示之珠寶已由被告持以向當鋪質借而未由被告保有，且該等珠寶業經告訴人贖回，經告訴人陳稱明確（見簡上二卷第49頁），是被告本件之實際犯罪所得應為以該等珠寶質借所得115 萬元，然被告已與告訴人以69萬元達成調解，約定就被告本件犯罪所得以附表二所示方式分期償還告訴人，已如前述。而被告迄本件辯論終結前，並已償還告訴人共11萬5,000 元，業經告訴人陳明在卷（見簡上二卷第105 頁），是就被告上開已返還告訴人之11萬5,000元，依刑法第38條之1第5 項規定，自不予宣告沒收或追徵。至剩餘調解金額57萬5,000 元被告雖尚未償還告訴人，然被告既已與告訴人達成調解而約定以附表二所示方式分期償還，本院亦以之作為宣告緩刑之條件，告訴人亦請求以該等調解內容作為被告本案緩刑之條件，告訴人不僅已取得民事執行名義，於本案判決確定後，若被告將來未依約分期給付告訴人，告訴人並得依法請求檢察官向本院聲請撤銷被告之緩刑，而受有雙重保障。另被告本案犯罪所得總金額雖係115 萬元，而與上開達成調解之69萬元有46萬元之差額，然告訴人既同意被告僅返還69萬元，且就其本件所涉之其餘民事請求權均拋棄乙節，有本院調解筆錄在卷可參（見簡上二卷第73頁），參以被告與告訴人間除本案外，尚有其他金錢借貸與直銷往來之金錢糾紛等情，業據告訴人（見偵一卷第18頁；偵二卷第65頁至第66頁；簡上一卷第55頁）、被告（見偵一卷第19頁；偵二卷第46頁）陳明在卷，顯見告訴人應係就其等間之利害關係，自行衡量利益狀態後而願就本件以69萬元調解成立，雙方利益已獲得適度調整。是若就上開尚未償還57萬5,000 元部分及拋棄請求之46萬元部分仍宣告沒收或追徵，將可能使被告為雙重付出，而有過苛之虞，且有違犯罪所得沒收僅為使犯罪行為人無法坐享犯罪所得，而非另對之加諸刑罰之立法目的，並將形成國家與犯罪被害人爭財之不合理現象。本院審酌上情，爰依刑法第38條之2第2項規定，就被告上開尚未償還部分57萬5,000 元及差額部分46萬元，均不予宣告沒收或追徵，併此敘明。
五、本件既經本院以原審判決組織不合法，撤銷原審判決，並依通常程序逕為第一審判決，被告及檢察官若有不服，仍得於法定期間內向管轄之第二審法院提起上訴，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第335條第1項（修正後）、第74條第1項第1款、第2項第3款、第5款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳狄建提起公訴，檢察官陳竹君提起上訴，檢察官陳志銘、梁詠鈞到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 張瑋珍
法 官 彭志崴法 官 翁碧玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 3 月 2 日
書記官 鄭珓銘附錄本案論罪科刑法條修正後中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
【附表一】┌──┬────────┬──────────┬───────┬────────┐│編號│珠寶品名 │告訴人交與被告之時間│市價（新臺幣）│被告質借所得之金││ │ │ │ │額（新臺幣） │├──┼────────┼──────────┼───────┼────────┤│ 1 │翠大觀音鑲金墜含│106年3月13日 │280萬元 │50萬元 ││ │中國結K金鍊 │ │ │ │├──┼────────┼──────────┼───────┼────────┤│ 2 │翠綠玉印 │106年3月24日 │258萬元 │編號2、3合計35萬││ │ │ │ │元 │├──┼────────┼──────────┼───────┤ ││ 3 │翠色蛋面戒指 │106年3月24日 │168萬元 │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────┼──────────┼───────┼────────┤│ 4 │翠大龍牌鑲金墜 │106年5月24日（起訴書│320萬元 │30萬元 ││ │ │誤載106年5月3日應予 │ │ ││ │ │更正） │ │ │├──┼────────┼──────────┼───────┼────────┤│總計│ │ │1,026萬元 │115萬元 │└──┴────────┴──────────┴───────┴────────┘【附表二】┌────────────────────────────────┐│杜OO應給付朱OO新臺幣陸拾玖萬元，以匯款方式分期匯入朱OO指定 ││帳戶（受款金融機構、戶名及帳號，詳卷），給付期日為： ││㈠自民國一○九年十月十五日起至民國一百一十一年九月十五日止，共分││ 為二十四期，每月為一期，按月於每月十五日以前給付新臺幣貳萬捌仟││ 柒佰伍拾元。 ││㈡如有一期未付，視為全部到期。 ││（簡上二卷第73頁至第74頁本院調解筆錄調解成立內容第一項所載） │└────────────────────────────────┘