臺灣橋頭地方法院刑事判決 109年度簡上字第124號上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 鍾榮焜
吳鳳英上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院橋頭簡易庭中華民國109年4月17日109年度簡字第711號第一審簡易判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第1068號、109年度偵字第143號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭就被告鍾榮焜部分，為第二審判決，另就被告吳鳳英部分，認為不得以簡易判決處刑，改依通常程序並自為第一審判決，分別判決如下：
主 文原判決撤銷。
鍾榮焜犯竊盜罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元追徵其價額。
吳鳳英無罪。
事 實
一、鍾榮焜原住在高雄市○○區○○路○段000號之建物（下稱835建物），緣835建物並未申裝自來水，其即自設地下水井，並利用抽水馬達(由電號00-00-0000-00-0號電表【下稱甲電表】計算度數)抽取地下水至水塔內儲存，以供日常使用。嗣於民國104年間，黃秀文經由臺灣高雄地方法院(下稱高雄地院)拍賣購得835建物，105年1月6日完成點交，鍾榮焜則遷移至隔壁之高雄市○○區○○路○段000○0號之建物（下稱835之1建物），詎其明知835建物點交予黃秀文後，無權再使用自105年1月6日過戶登記為黃秀文名義之甲電表計算度數之抽水馬達自835建物地下水井抽取地下水，猶意圖為自己不法之所有，基於竊盜電能之犯意，自105年1月6日起至107年9月29日止，擅自使用甲電表計算度數之抽水馬達自835建物地下水井抽取地下水，通過835建物之水塔及其於點交前之104年10月間所私接之水管等媒介，接續引水至835之1建物內，供其日常使用，而以此方式竊取由黃秀文繳費之電能。末於107年9月29日，黃秀文因故至835建物之水塔處查看，始發覺上情。
二、案經黃秀文訴由高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣橋頭地方檢察署(下稱橋頭地檢)檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分(證據能力)本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告鍾榮焜(下稱鍾榮焜)於本院審理時均同意其作為本案證據之證據能力(簡上卷第91頁、第125頁)，且於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上開犯罪事實，業據鍾榮焜於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（警卷第1至2頁、偵一卷第17至19頁、第137至145頁、第186至188頁、審易卷第47頁、簡上卷第87頁、第125頁、第136至137頁)，核與上訴人即同案被告吳鳳英(下稱吳鳳英)於偵查及本院審理時陳述情節(偵一卷第185至186頁、簡上卷第88至90頁、第137至139頁)、證人即告訴人黃秀文指訴情節（警卷第3至4頁、偵一卷第37至40頁、第109至111頁、第121至123頁、第184至185頁、第187頁）相符，並有高雄地院104年9月4日雄院隆104司執育字第38100號執行命令（警卷第5頁）、高雄地院104年10月7日雄院隆104司執育字第00000號執行命令（警卷第6頁）、高雄地院104年度司執字第38100號清償債務強制執行事件執行筆錄（偵一卷第81頁）、鍾榮焜與告訴人簽立之切結(證明)書（警卷第7頁）及切結（證明）同意書（偵一卷第83頁）、高雄市政府警察局旗山分局108年4月8日高市警旗分偵字第10870333800號函暨所附會勘現場照片（偵一卷第61至67頁）、現場照片23張（警卷第9至13頁、偵一卷第85至97頁、第197頁）、告訴人手繪之現場圖（偵一卷第125至129頁）、台灣電力股份有限公司鳳山區營業處108年4月2日鳳山字第1081623228號函（偵一卷第57至59頁）在卷可稽，是鍾榮焜上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
(二)關於鍾榮焜所竊取之標的乙節，公訴意旨雖認自地下水井抽取至835建物水塔儲放之地下水，係屬告訴人持有之物，鍾榮焜擅取水使用之行為乃竊盜告訴人持有之地下水，同時認835建物之抽水馬達於835建物之水塔之儲水量低於特定水量時會自動進行運轉，是水塔之水量除經鍾榮焜用水導致變化外，亦有其他原因（如自然蒸發等），而無法認定鍾榮焜同一行為已有竊取電能等語，然按持有行為，係指行為人主觀上對物有執持占有之意思，且客觀上有足以顯示實現其占有物上權利之行為，而具有一定之實質支配或管理能力，本件地下水之抽取過程固會貯存在835建物之水塔內，然告訴人陳稱：我未居住在835建物，該建物只用來堆放雜物、家具，且平時會將電源(含甲電表)關掉，只留供應鐵捲門啟動之電源等語(偵一卷第37至38頁)，可知告訴人並未實際居住生活在835建物，自然無庸使用抽水馬達抽取地下水使用，甚且特意將甲電表之開關箱裝置予以關閉，足見告訴人客觀上無顯示其占有支配水塔內地下水之行為，亦難認其有何執持占有之主觀意思，自無從認定835建物水塔內之地下水屬於告訴人持有；反之，鍾榮焜於使用地下水時，其途徑係利用甲電表計算度數之馬達自835建物地下水井抽水至水塔，再通過水管至835之1建物內，衡情水塔僅為鍾榮焜欲使用地下水所短暫通過之媒介，不因此使告訴人持有該水塔內之地下水。再者，該抽水馬達係經甲電表計算度數，則鍾榮焜於前揭期間(自105年1月6日起至107年9月29日止)接續使用馬達抽取地下水，過程中自會不法使用由告訴人付費之電能。至於水塔內之地下水，固會有自然蒸發等自然現象或告訴人自承「請房仲帶人看835建物、請水電師傅維修」(偵一卷第37至38頁)等可能啟用甲電表之情形導致電能之消耗，然此為鍾榮焜上揭行為所耗電能數額之計算問題，核與鍾榮焜所為是否竊取電能，為不同層次之問題。況鍾榮焜對於其上揭行為構成竊電，於警詢、偵查時即坦承不諱(警卷第2頁、偵一卷第19頁、第139至143頁)。是以，公訴意旨認鍾榮焜所竊取之標的乃告訴人持有之地下水，容有誤會，應由本院逕予更正。
(三)綜上所述，本案事證明確，鍾榮焜上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑及撤銷原審判決之理由
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查鍾榮焜行為後，刑法第320條業經修正，並於108年5月29日公布，同年月31日施行：修正前刑法第320條原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。」；修正後刑法第320條則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。」，可見修正後之刑法第320條已提高罰金之數額。經比較新舊法之結果，以修正前之刑法第320條第1項對鍾榮焜較為有利，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之規定論處。
(二)按電能、熱能及其他能量，關於刑法第29章竊盜罪章之罪，以動產論，刑法第323條定有明文，故核鍾榮焜所為，係犯刑法第323條、修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。
(三)鍾榮焜自105年1月6日起至107年9月29日止，使用甲電表計算度數之抽水馬達自835建物地下水井抽取地下水至835之1建物內以供其日常使用之竊取電能行為，是於密切接近之時地實施，顯係基於同一犯意，且侵害同一法益，依一般社會健全觀念，各行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。
(四)原審就鍾榮焜前開犯行，認罪證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟原審認定鍾榮焜所竊取之標的乃地下水，容有未當，且依此計算而沒收之犯罪所得，亦有未洽，另認定鍾榮焜上開竊盜犯行與吳鳳英間有犯意聯絡及行為分擔而為共同正犯，亦有未合(詳如後述)。從而，原審判決既有前揭可議之處，則檢察官以鍾榮焜犯後未向告訴人道歉，亦未與之達成和解，指責告訴人司法迫害，認原審判決量刑過輕為由，另鍾榮焜以原審量刑過重為由，均提起上訴求予撤銷改判，雖均無理由，然原審判決既有前揭可議之處，仍應由本院將關於鍾榮焜部分予以撤銷改判。
(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌鍾榮焜為智慮成熟之成年人，明知抽水馬達係透過告訴人名義下甲電表計算用電度數，仍率爾於點交後之上揭期間內接續使用抽水馬達自835建物地下水井抽取地下水至835之1建物內而竊取電能，明顯漠視他人權益，對於他人財產安全及社會秩序產生一定程度之危害，實屬不該；再斟酌鍾榮焜竊取之犯罪手段尚屬平和、鍾榮焜所竊取電能之期間、電能之價值(詳如後述)；復考量鍾榮焜坦承犯行，然於偵審程序中一再指責告訴人濫訴(偵一卷第145頁、審易卷第48頁、簡上卷第85頁)，又鍾榮焜雖迄未合理賠償告訴人所受之損害，然鍾榮焜於案發後，始終表明願意賠償告訴人所受之電費損害、願意與告訴人協商和解(警卷第2頁反面、偵一卷第18至19頁、第145頁、第187頁)，然告訴人屢表明無調解意願(偵一卷第39頁、第187頁、簡上卷第142至143頁，並有偵一卷第23頁之橋頭地檢108年2月21日電話紀錄單，偵一卷第169頁之橋頭地檢108年10月14日電話紀錄單）可佐，由上以觀，鍾榮焜於案發後，數度欲與告訴人溝通協商和解事宜，惟因告訴人拒絕協商，而無法達成和解，仍可見鍾榮焜犯後已具悔意，並願賠償告訴人所受之損害，而不得僅以雙方最終有無達成調解為唯一認定鍾榮焜犯後態度之依據；兼衡以鍾榮焜無刑事前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份(簡上卷第147頁)附卷可參，其素行良好；暨酌以鍾榮焜於審理時自陳高職畢業之學歷，從事汽車保養工作，身體無重大或特殊之疾病(簡上卷第142頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項定有明文。所謂「認定顯有困難」，係指可預期無法對不法所得及追徵之範圍與價額作出具體確認，或需要不合比例之時間與花費始能查明者，藉由蓋然性之考量，決定行為人獲利之數量。另針對未扣案犯罪所得財物，法院應適度調查，若未能證明其仍屬存在或現由何人管領，當認已該當「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收」之要件，直接諭知追徵價額即為已足，要無再行諭知原物沒收之必要。經查，鍾榮焜於上述期間因竊取電能所獲得之少繳電費之利益，固為犯罪所得，惟其所竊取電能為何，因同時併存前述自然現象、告訴人自行使用所導致之電能消耗，難認於上開期間甲電表所計算之用電度數全數為鍾榮焜之犯罪所得，是事實上無從回溯計量鍾榮焜實際用電度數，亦即其犯罪所得於認定上顯有困難，依刑法第38條之2第1項規定，以鍾榮焜承擔甲電表於上揭期間所計算之電能約1/2之標準估算，而甲電表自過戶至告訴人名下後至107年9月25日止，共繳納電費1011元(計算式：81＋71＋65＋65＋70＋65＋65＋65＋70＋64＋65＋65＋65＋70＋65=1011)，此有台灣電力股份有限公司鳳山營業處108年8月29日鳳山字第1081625019號函暨所附甲電表用電資料表（偵一卷第163至165頁）、甲電表電費資訊（警卷第8頁)可佐，又鍾榮焜所竊取之電能既已供其引水作為日常使用，本院已無從依刑法第38條之1第2項規定將該等電能宣告沒收，應逕諭知追徵其價額即鍾榮焜所少繳電費之利益價值500元(計算式：1011元÷2＝505.5元，估算取整數)。
乙、無罪部分理 由
一、公訴意旨略以：吳鳳英與鍾榮焜為夫妻，緣835建物於104年間經法院拍賣予告訴人，並於105年1月6日方正式完成點交，而因鍾榮焜原本居住在835建物內時並未申裝自來水，而係自設地下水井並使用馬達抽水至水塔儲水使用，而鍾榮焜為使其點交後擬居住之835之1建物有水可用，遂於點交前之104年10月間，以自835建物之水塔接出水管至835之1建物之方式，引用835建物所屬水塔內之水使用，惟自105年1月6日完成點交後，吳鳳英明知其已無權再使用835建物水塔內之水，竟仍意圖為自己不法之所有，與鍾榮焜共同基於竊盜之犯意聯絡，續行以前揭引水方式使用835建物水塔內之水供作己用，嗣經告訴人於107年9月29日前往835建物查看時，發覺上情，並報警處理。因認吳鳳英涉犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪嫌。
二、按傳聞法則之設，係為保障被告之反對詰問權，故於無罪判決，縱然法院採用無具證據能力之證據，作為判斷依據，對於被告而言，既無不利益，自毋庸贅述所依憑之證據資料究竟有無證據能力，以符合判決精簡原則之要求，合先敘明（最高法院104年度台上字第1374號判決意旨可參）。是吳鳳英既經本院認定犯罪不能證明（詳後述），揆諸上開說明，即不再論述以下所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、40年台上字第86號、92年台上字128號判決意旨參照）。
四、公訴意旨認吳鳳英涉犯上開罪嫌，無非係以鍾榮焜、吳鳳英供述、告訴人證述、鍾榮焜與告訴人簽立之切結(證明)書及切結（證明）同意書、現場照片、高雄市政府警察局旗山分局108年4月8日高市警旗分偵字第10870333800號函暨835建物會勘現場採證照片為主要論據。訊據吳鳳英固坦承其與鍾榮焜自105年1月6日起至107年9月29日止共同居住生活於835之1建物之事實，惟堅詞否認有何竊盜之犯行，辯稱：入住835之1建物迄今之水源都是由鍾榮焜處理，我完全不知情也沒有參與等語(簡上卷第89至90頁、第139頁)。
(一)吳鳳英與鍾榮焜為夫妻，渠等原住在835建物，之後因告訴人經由高雄地院拍賣購得835建物，於105年1月6日完成點交後，吳鳳英即與鍾榮焜遷移至835之1建物，而鍾榮焜自105年1月6日起至107年9月29日止期間，有以前揭有罪部分事實欄所載方式竊取告訴人付費之電能抽取地下水至835之1建物內，供吳鳳英與鍾榮焜日常使用等事實，業經本院認定如前，並據吳鳳英(偵一卷第185至186頁、審易卷第47頁)供承在卷，是上情首堪認定。
(二)又本件竊盜標的並非公訴意旨所稱之告訴人持有之地下水，已如前述，故吳鳳英自無公訴意旨所稱之竊水行為，而應審究者，係吳鳳英有無與鍾榮焜共同竊取電能之犯意聯絡及行為分擔。經查，證人楊順發於審理時證稱：於835建物拍賣前，鍾榮焜委請我全權處理835之1建物之土木工程(含建造客廳、房間、小廚房等空間)，並叮囑我須在點交前興建完畢，約僅2、3個月的施工時間，我負責磚造部分，水電部分我則介紹宋國強給鍾榮焜，由鍾榮焜自行與宋國強接洽，而我於進場施工前即有水電，不清楚現場水電之來源或如何接來等語(簡上卷第126至131頁)，而證述係鍾榮焜與其接洽835之1建物之承攬事宜，其中水電部分則由其所介紹之水電工宋國強與鍾榮焜接洽等情；另鍾榮焜於審判程序中亦供稱：我找楊順發承攬835之1建物之興建，他有介紹水電工宋國強給我，先由宋國強施作水電部分，才後續進場施作土木工程，當時我請宋國強接水，始終都是我1人處理835之1建物之興建，與吳鳳英無關等語(簡上卷第85至86頁第131頁、第140頁)，故其2人就「鍾榮焜與楊順發接洽835之1建物之承攬事宜，其中水電部分由宋國強與鍾榮焜接洽」所言互符一致，而吳鳳英亦於審理時稱：我沒有詢問或了解835之1建物起造事宜，都由鍾榮焜全權處理，我並未參與等語(簡上卷第85至90頁)，堪認8351建物之起造(含水電之施工)事宜係由鍾榮焜處理，吳鳳英並未參與其中，是以，就835建物水塔內之水係利用抽水馬達自地下水井抽取之過程及動力來源乙節，吳鳳英是否有所知悉？即有所疑，而尚難逕難認吳鳳英就抽水馬達係透過告訴人之甲電表計算乙節有所認識。雖吳鳳英曾於偵查時供稱：我們住835之1建號時，用水是點交時安裝水管接835建物水塔的水使用，點交後沒有想那麼多要去申請自來水或另覓水源等語(偵一卷第186頁)，而自承其知悉835之1建物之用水係安裝水管自835建物之水塔接取而來，然此情仍無從推論其知悉水塔內之地下水係利用登記為告訴人名義之甲電表計算度數之馬達自地下水井抽取乙情。又雖吳鳳英於原審審理時為認罪表示(審易卷第47頁)，然所承認者係公訴意旨所稱之「竊取835建物水塔內之水」，並未同時承認其知悉該水塔內之水係利用登記為告訴人名義之甲電表計算度數之抽水馬達自地下水井抽取乙情，亦即，其並未對於「竊取告訴人付費之電能」乙節有所坦認，而無從以其前所為之認罪表示為不利於其之認定。從而，難認吳鳳英對於鍾榮焜前揭竊電犯行有何犯意聯絡或行為分擔。
五、綜上所述，本案依公訴人所提出之證據，並無法證明吳鳳英有竊水，亦不足以證明吳鳳英主觀上確有與鍾榮焜共同竊取電能之犯意聯絡，而難以認定吳鳳英有公訴意旨所指之竊盜犯行，自屬不能證明吳鳳英犯罪，應為其無罪之諭知。原審認吳鳳英共同犯竊盜罪，予以論罪科刑，容有未洽。吳鳳英提起上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，至於檢察官以吳鳳英犯後未向告訴人道歉，亦未與之達成和解，反而指責告訴人司法迫害，認原審判決量刑過輕為由提起上訴，雖無理由，仍應由本院將原審判決關於吳鳳英部分予以撤銷，並諭知吳鳳英無罪之判決。
六、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院於審理後，認應為無罪判決之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452條及第451條之1第4項但書第3款，分別定有明文。
本院經審理後，認吳鳳英應為無罪判決之諭知，屬刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款之情形，自應由本院依刑事訴訟法第455條之1第3項之規定，準用同法第369條第1項前段之規定，將原判決撤銷，並依同法第452條之規定，逕依通常程序為第一審判決（法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14點參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第320條第1項，刑法第323條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官鍾葦怡提起公訴，檢察官陳靜宜到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 14 日
刑事第三庭 審判長 法 官 陳君杰
法 官 楊凱婷法 官 黄筠雅以上正本證明與原本無異。
有罪部分不得上訴；無罪部分，檢察官如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 14 日
書記官 郭力瑋附錄本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第320條第1項意圖為自己不法之所有或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
中華民國刑法第323條電能、熱能及其他能量，關於本章之罪，以動產論。
卷宗標目對照表┌──────────────────────────────────────┐│一、高雄市政府警察局旗山分局高市警旗分偵字第10771336900號卷，稱警一卷； ││二、臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第1068號卷，稱偵一卷； ││三、臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第143號卷，稱偵二卷； ││四、臺灣橋頭地方法院108年度審易字第172號卷，稱審易卷； ││五、臺灣橋頭地方法院109年度簡字第711號卷，稱簡字卷； ││六、臺灣橋頭地方法院109年度簡上字第124號卷，稱簡上卷。 │└──────────────────────────────────────┘