臺灣橋頭地方法院刑事判決 109年度簡上字第36號上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 黃柏修上列上訴人因被告賭博案件，不服本院民國108年10月31日108年度簡字第2212號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107年度偵字第12310號、107年度選偵字第27號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
黃柏修扣案之HTC牌手機壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決除沒收部分外，認事用法及量刑均無不當，應予維持，除證據部分補充被告於本院準備程序及審理時之自白外，犯罪事實、證據及理由（不含沒收部分），均引用第一審簡易判決書之記載（如附件）。
二、上訴意旨略以：被告分別收受賭客蔡晉妏、莊子正交付之下注賭資新臺幣（下同）5萬元及2萬5,000元乙節，業據原審認定在案，而該賭資既經賭客基於所有權移轉之意思，給付被告且為被告支配管領力之下，故該賭資所有權業已移轉至被告，應屬被告所有之物，並為被告犯罪不法行為所玷污，且此賭資與被告不法行為間係具直接關聯性，自屬被告實際取得支配管領之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項宣告沒收。不論被告是否須再將此賭金轉交上游，查獲之際被告既仍保有該不法所得，也不會將之視為成本扣除。更何況若本案不予沒收，即表示被告可繼續保有該筆賭資，坐享犯罪之成果，既無法消除被告之不法獲利以衡平合法之財產秩序，也不足嚇阻並杜絕犯罪誘因，與現行沒收制度精神相悖。原判決認前開金額並非犯罪所得而不宣告沒收，顯與立法意旨所示「任何人都不能保有犯罪所得」有違。是以，原判決未就被告犯罪所得7萬5,000元部分宣告沒收，有應沒收未沒收之情，認事用法尚嫌未洽等語。
三、上訴範圍：㈠民國105年7月1日修正施行之刑法沒收新制，沒收已係刑罰
及保安處分以外具有獨立性之法律效果，故無所謂「主從刑不可分」原則之適用。又對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決，刑事訴訟法第455條之27第1項後段定有明文，其之立法理由為：被告違法行為存在，為沒收參與人財產前提要件之一。為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於被告違法行為之判決，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收裁判之基礎，造成裁判上之矛盾，非但有損裁判公信力，且滋生沒收裁判之執行上困擾，故對本案關於違法行為或沒收之裁判上訴者，其效力應及於相關之沒收部分。反之，沒收係附隨於被告違法行為存在之法律效果，而非認定違法行為之前提，若當事人就本案認定結果已無不服，為避免因沒收參與程序部分之程序延滯所生不利益，僅就參與人財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力自不及於本案之判決部分。
㈡查上訴人上訴意旨係針對原審判決沒收部分表示不服，有臺
灣橋頭地方檢察署檢察官上訴書1份在卷可憑（本院卷第25至28頁），並經公訴人於本院準備程序時陳述明確（本院卷第47頁），揆諸上開說明，堪認被告係針對原判決沒收部分提起上訴，上訴效力自不及於本案判決，從而本院自僅就原審判決沒收部分予以判決。此外，關於沒收部分，因涉及被告有無事實欄所載之犯行，是本院仍於判決中載明被告本案之行為事實如前，以資認定本案應予宣告沒收之法律依據及沒收範圍，附此敘明。
四、撤銷原判決關於沒收部分：㈠原審認扣案之HTC牌手機1支（含SIM卡1張），為被告所有供
犯本案所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，並無違誤，此先予敘明。
㈡「任何人都不得保有犯罪所得」係普世基本法律原則，為貫
澈剝奪不法利得以打擊不法、防止犯罪之目的，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項分別規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收」。是犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因及回復合法財產秩序，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪，不問成本、利潤，均應沒收。又上述「犯罪所得『屬於』犯罪行為人者」，並非犯罪行為人獲有沒收物私法上所有權，實乃取得類似所有人對物支配地位之意，蓋刑事法之規範目的與決定物權歸屬之民法本不相同。復參照刑法第38之1之修正說明「六、為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第1項，增訂第5項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問。若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之。」，揆以105年7月1日修正施行之刑事訴訟法第473條第1項規定「沒收物、追徵財產，於裁判確定後1年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付之；其已變價者，應給予變價所得之價金」。是知，未扣案屬於犯罪行為人支配管領之犯罪所得，除已實際合法發還被害人者外，概應予沒收。
㈢查被告分別收受賭客蔡晉妏、莊子正交付之下注賭資5萬元
及2萬5,000元乙節，與證人蔡晉妏、莊子正證述相符，並有通訊軟體Line對話截圖、被告之手機網路銀行紀錄截圖各1份在卷可參，且為被告所是認，可堪認定。衡以金錢為可代替物及混同之原則，被告既然已收受蔡晉妏、莊子正所交付之上開賭金，該賭金7萬5,000元自已由被告實際支配並取得所有權，為其犯本件圖利聚眾賭博罪之不法所得，除有上述法有明文例外不予沒收之情形外，自應刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收。
㈣被告雖辯稱：我有跟蔡晉妏、莊子正約定之後每個月還3,00
0元等語，然共犯在學理上有「任意共犯」與「必要共犯」之分，「必要共犯」更可分為「聚合犯」與「對向犯」，對向犯乃2個或2個以上之行為，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，故無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年度台非字第233號判決意旨參照）。則本件被告與賭客蔡晉妏、莊子正各自有其行為目的，渠等僅屬間接受害，而非直接被害人。再輔以賭博罪章係為保護社會公序良俗之法益所設，賭玩之賭客亦非賭博罪被害人。是被告縱有將部分賭金交還蔡晉妏、莊子正，參諸上開說明，亦難認符合刑法第38條之1第4項「犯罪所得已實際合法發還被害人」之情形，而得不予宣告沒收，是就上述被告犯罪所得7萬5,000元部分，應予宣告沒收，另依刑法刑法第38條之1第3項之規定，併宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈤綜上所述，上訴人上訴請求就沒收部分重為審酌，依上開說
明，應認被告此部分上訴為有理由，爰撤銷原審關於沒收部分之諭知，改諭知如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第455條之27第1項後段、第369條第1項前段、第373條，刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林濬程聲請簡易判決處刑，檢察官賴帝安到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳 箐
法 官 陳狄建法 官 葉育宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 5 月 4 日
書記官 林榮志附件：
臺灣橋頭地方法院刑事簡易判決 108年度簡字第2212號聲 請 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 林裕山被 告 黃柏修選任辯護人 林怡君律師上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（107年度偵字第12310號、107年度選偵字第27號），本院簡易庭認為不得以簡易判決處刑（108年度簡字第900號），移由本院刑事普通庭改依通常程序審理，被告於本院準備程序中自白犯罪（108年度易字第252號），本院改以簡易判決處刑如下：
主 文林裕山犯圖利供給賭博場所罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之三星牌手機壹支（含SIM卡壹張）沒收。緩刑貳年，並應依執行檢察官命令向指定之公益團體、地方自治團體或社區，提供捌拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
黃柏修犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之HTC牌手機壹支（含SIM卡壹張）沒收。緩刑貳年，並應依執行檢察官命令向指定之公益團體、地方自治團體或社區，提供捌拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
事實及理由
一、本件犯罪事實、證據，除證據部分補充增列「被告二人於本院準備程序之自白」外，餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。
二、論罪科刑
(一)按刑法圖利供給賭博場所罪之「賭博場所」，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第265號判決意旨參照）。又刑法上所謂「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，縱未於現實上同時糾集多數人在同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如組頭以電話或傳真之方式供人簽賭之行為，亦屬之。查本件被告林裕山本於營利意圖，提供場所供被告黃柏修賭博財物，被告黃柏修則本於營利意圖，以通訊軟體聯繫供不特定賭客參與賭博，而聚集眾人之錢財，且何組候選人勝出，及勝出候選人必須贏落敗候選人多少票數，此事實於被告2人接受賭客押注時尚未可知，顯屬偶然之事實，渠等以此偶然事實之成就與否，決定押注賭金等財物之輸贏，具有射倖性，顯係賭博行為無疑。
(二)核被告林裕山就前揭犯罪事實一所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪；被告黃柏修就前揭犯罪事實二所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪。被告黃柏修提供處所聚集不特定人簽賭下注，而藉此抽頭牟利，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，因此，其圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博之行為，於刑法評價上，皆係具營業性之重複特質之集合犯，應包括性地各論以一罪，較為合理適當。再被告黃柏修本於一個賭博犯意之決定，而犯上開2罪，屬法律概念上之一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重論以意圖營利聚眾賭博罪處斷。
(三)爰審酌被告2人以經營選舉賭盤，提供賭博場所聚眾進行賭博之方式牟取利益，有害於社會善良秩序，惟念其等犯罪時間非久，經營簽賭規模不大，均未獲何利益，兼衡其等均坦承犯行之犯後態度，犯罪動機、目的、手段，及被告林裕山自述高中肄業之智識程度、目前無業、無收入之經濟狀況，離婚有一名成年子女之生活狀況；被告黃柏修自述大學畢業之智識程度，現正在找工作，經濟狀況勉持之經濟況狀，未婚無子之生活狀況等一切情狀（見本院易字卷第51頁），個別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
(四)被告林裕山前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；被告黃柏修未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可憑。被告2人品行非惡，僅為一時失慮，致涉本案犯行，犯後坦承犯行，態度尚可，且其經營簽賭期間僅不到1月，非以此為業，信經此科刑之教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認其等所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰宣告緩刑2年，並依刑法第74條第2項第5款規定，命其等於判決確定後1年內向執行機關指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供80小時之義務勞務，期能使被告於義務勞務過程中，確切明瞭其行為所造成之損害，並培養正確法治觀念，如未履行本判決所諭知之負擔情節重大者，檢察官得依法聲請撤銷對被告所為之緩刑宣告，應併敘明。又受緩刑之宣告而有執行刑法第74條第2項第5款所定事項者，應於緩刑期間付保護管束，為刑法第93條第1項第2款所明定，爰依法併為緩刑期間付保護管束之諭知。
三、扣案三星牌手機1支（含SIM卡1張），為被告林裕山所有供犯本案所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。扣案之HTC牌手機1支（含SIM卡1張），為被告黃柏修所有供犯本案所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。其餘扣案物未與本案有關，則不予沒收。至被告黃柏修雖坦承有收到賭客所交付之賭資新臺幣7萬5,000元等語（見本院易字卷第49頁），但非其犯罪所得，而本案復非於公共場所或公眾得出入之場所賭博，故應不能依刑法第266條第2項規定沒收；而本案係於選舉前即遭查獲，尚無犯罪所得之問題，均附此敘明。
四、應依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，刑法第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項，刑法施行法第1條之1，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得於收受判決書送達後10日內，以書狀敘述理由（須附繕本），向本院提出上訴狀，上訴於本院管轄第二審之合議庭。
本案經檢察官林濬程聲請簡易判決處刑，檢察官蔡婷潔到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
刑事第五庭 法 官 王奕華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中 華 民 國 108 年 11 月 4 日
書記官 陳韋伶附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附件：
臺灣橋頭地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
107年度選偵字第27號107年度偵字第12310號被 告 林裕山 男 54歲（民國00年00月00日生）
住高雄市○○區○○○路000號國民身分證統一編號：Z000000000號黃柏修 男 26歲（民國00年00月00日生）
住高雄市○○區○○街00號居高雄市○○區○○街00號3樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告等因賭博案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、緣民國107年11月間所舉行之高雄市市長選舉選情緊張，二位主要候選人之間，均有當選之機會，而林裕山、黃柏修均認為其中有利可圖，竟意圖營利，分別為下列行為：
(一)林裕山基於提供賭博場所之犯意，於107年11月5日至21日之間某日，先與黃柏修在高雄市左營區凹子底附近的某家酒吧達成協議，由林裕山開設高雄市市長候選人的賭盤，賭博方式係以該次高雄市市長選舉結果為下注標的，以由黃柏修下注新臺幣（下同）35萬元，押候選人韓國瑜當選，若韓國瑜當選，則林裕山必須交付35萬元給黃柏修，倘韓國瑜落選，則黃柏修必須交付同等金額給林裕山，並透過通信軟體LINE達成上開協議。嗣黃柏修認為韓國瑜獲勝的機率大增，又再向林裕山加碼下注，而以韓國瑜勝選超過3萬票為標的，另外下注5萬元，雙方亦再次透過LINE達成協議。
(二)黃柏修則另行基於提供賭博場所，及聚眾賭博之犯意，在107年11月8日至15日之間，在其位於高雄市左營區新吉街之住處，透過LINE，或撥打電話與其他友人聯繫，另行招募賭客蔡晉妏、林國欽、莊子正、林慶濠等人下注，賭博方式亦以該次高雄市市長選舉結果為下注標的，分別由蔡晉妏下注5萬元、林國欽下注20萬元、莊子正下注2萬5000元、林慶濠下注3萬元，均下注韓國瑜勝選，若選舉結果為韓國瑜勝選，則林國欽等4人均可獲得約略於下注金額百分之95或百分之90的彩金，若韓國瑜敗選，則下注金額均歸黃柏修所有。
(三)嗣經警察持臺灣橋頭地方法院核發之搜索票，前往黃柏修住處執行搜索，並另由黃柏修自願同意搜索，扣得其所持用之HTC牌銀色手機1支，及Benten手機1支、ACER筆電1台；復經循線追查，查知林裕山之住處，並經其自願同意搜索，扣得三星牌手機1支等物，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單編號 證據名稱 待證事實
1 被告林裕山警詢及偵查中之自白 犯罪事實欄一之事實。
2 被告黃柏修警詢及偵查中之自白 犯罪事實欄一、二之事實。
3 被告林裕山持用之門號0000000000號三星牌手機通訊軟體LINE，與「柏修」之對話內容截圖數張 犯罪事實欄一之事實。
4 被告黃柏修持用之門號0000000000號HTC牌手機通訊軟體LINE，與暱稱「企」之對話內容截圖數張 被告林裕山與被告黃柏修之間簽賭之事實。
5證人蔡晉妏警詢及偵訊中之證述 (1)被告黃柏修接受蔡晉妏的下注，一共是5萬元，押注韓國瑜勝選超過3萬票。(2)蔡晉妏透過持用之手機，以通訊軟體LINE向被告黃柏修下注。(3)蔡晉妏已經先行以匯款方式，匯款5萬元給被告黃柏修，如果贏的話，可以拿回9萬8000元，輸的話已經支付的5萬元全部要給黃柏修。
6 被告黃柏修持用之上開手機軟體，與「咩咩陳瑋麒」（即蔡晉妏）之對話內容截圖數張 蔡晉妏向被告黃柏修下注之事實。
7證人林國欽於警詢及偵查中之證述 (1)被告黃柏修接受林國欽的下注，一共是20萬元，押注韓國瑜勝選。(2)林國欽透過持用之手機，以通訊軟體LINE向被告黃柏修下注。(3)如果韓國瑜勝選的話，林國欽可以拿到下注金額百分之95的彩金。
8被告黃柏修持用之上開手機軟體，與「大頭林國欽」之對話內容截圖數張證人林國欽持用之手機通訊軟體LINE，與「博修」之對話內容截圖數張林國欽向被告黃柏修下注之事實。
9證人莊子正於警詢及偵查中之證述 (1)莊子正向被告黃柏修下注，押韓國瑜會勝選，由莊子正出2萬5000元，而另外由被告黃柏修出2萬5000元，合計5萬元再轉向他人下注，如果韓國瑜選的話，莊子正約可以拿到下注金額百分之95之彩金。(2)莊子正另有當面轉交2萬5000元給被告黃柏修。
10 證人林慶濠警詢及偵查中之證述 林慶濠透過電話，或是LINE的聯繫，向被告黃柏修下注，押韓國瑜勝選，一共下注3萬元
二、所犯法條：核被告林裕山所為，係犯刑法第268條之意圖營利提供賭博場所罪嫌。核被告黃柏修所為，係犯刑法第268條第1項之意圖營利提供賭博場所，及聚眾賭博之罪嫌。又被告黃柏修係以一行為觸犯數罪名，為想像競合關係，請依刑法第55條之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪論處。
三、沒收之聲請：被告林裕山扣案之三星牌手機（IMEI:000000000000000、000000000000000，雙號機），為被告林裕山所為，且為供犯罪之用，請依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收之。被告黃柏修扣案之HTC牌手機（IMEI:000000000000000），亦為被告黃柏修所為，並供犯罪之用，請依刑法第38條第2項之規定，為沒收之宣告。
四、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此 致臺灣橋頭地方法院中 華 民 國 108 年 2 月 28 日
檢 察 官 林濬程本件正本證明與原本無異中 華 民 國 108 年 4 月 16 日
書 記 官 鐘玉如