臺灣橋頭地方法院刑事判決 109年度訴字第28號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 李建逸選任辯護人 邱麗妃律師（法扶）上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第11769 號），本院判決如下：
主 文李建逸未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案仿半自動手槍製造之改造手槍壹把（含彈匣一個，查獲後槍枝管制編號第0000000000號）、非制式子彈參顆，均沒收。
事 實
一、李建逸明知具殺傷力之槍枝、子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，依法不得無故持有，仍於民國108 年10月22日某時許，透過網際網路向真實姓名年籍不詳之成年人，購得具殺傷力仿半自動手槍製造換裝土造金屬槍管而成之槍枝1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力由口徑9mm 制式空包彈組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成之非制式子彈5 顆等物，而持有之。嗣於108 年10月29日22時15分許，為警執行巡邏勤務時，發現其駕車速度極快，乃在後尾隨，待李建逸將車子停放○○○區○○○路○○○ 號斜對面路邊停車格內下車後，警方隨即上前盤查，於盤查過程中，經警向表示欲檢查其隨身黑色側背包時，其於未被有偵查犯罪職權之公務員發覺前，主動向警方表示其黑色側背包內藏有槍枝，並表明其曾經參選左營區頂西里里長，不願被里民看見，遂由警方帶其前○○○區○○路○○○ 巷口內，於同日22時40分許，由其自行開啟該黑色側背包供警察查看後，經警方當場查扣上開槍彈，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局保安警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力有無之判斷
一、被告李建逸之辯護人雖主張警員柯瀚翔、陳國賢108 年12月
5 日所製作之109 年7 月6 日職務報告無證據能力，然該職務報告未經本院採為認定被告犯罪之證據，自無證據能力之問題。
二、上開扣案槍彈有無證據能力之說明：㈠有關本案扣案槍、彈查獲經過之認定：
被告辯稱：當天在左營大路309 巷口我下車後，警方先盤查我的身分，並問我車上是不是有什麼東西，我說沒有並說可以趕快讓我結束盤查，警方就用強力燈光照我的車，他說那個背包拿出來給他看，我就有開門把背包拿出車外，他們就把背包裡的東西都倒出來查看，結果沒有東西。
因為他有看到我車上有兩面我跟朋友借的車牌及駕駛後座放一把生存遊戲的空氣長槍，堅持要搜查我的車，我有表明我可以讓你們目視車內狀況，但如果要進一步搜索，就要給我一個合法的搜索票，後來我就問律師是否需要配合，在律師在回電給我之前，就有一個年輕的警察已經跑進我的車搜索，後來律師回電給我的時候，年輕的警察接過電話跟律師對談，之後電話還給我，年輕的警員後來要我打開駕駛座旁的置物櫃給他看，我也配合，我打開後，就看到被查扣的這支改造手槍，子彈就在槍裡面，槍一開始不是在側背包裡看到的。之後年輕的警察回他們車上拿手套，再回到我的置物櫃那邊把槍拿出來放在副駕駛座，他跟我清點裡面他發現的東西，我有跟他們表示請他們不要在這裡，因為很多鄉親在看，我會不好意思，問說是否可以去比較沒人的地方，我會盡量配合，我就拿著我的黑色側背包，裡面已經是空的，年輕警員把槍枝放到他腰間的勤務包，要我上車，他們在車上問我要去哪裡比較沒有人，我就說海平路那邊比較沒有人，所以才會到海平路100巷那裡。到了海平路下車的時候，年輕員警從他的特勤包再把槍枝拿出來放在我的黑色側背包，叫我在那邊走路，他們假裝盤查，再開密錄器錄盤查的過程，我就照他們指示的去做，叫我蹲下把包包打開給他們看，他們問我這是什麼，我就說這是一把改造的手槍云云（見訴字卷第79至81頁）。辯護人則為被告辯以：上開扣案槍彈是違法搜索而取得之證物，無證據能力等語（見訴字卷第79、83、87頁），經查：
⒈被告於108 年10月29日晚間10時15分許許，駕車在左營大
路306 號斜對面（即309 巷口）停車下車後，經警盤查身份，以及嗣後被告與警方共同前○○○區○○路○○○ 巷內，由其自行開啟該黑色側背包供警察查看後，經警方當場查扣上開槍彈等情，業據證人柯瀚翔、陳國賢於本院審理時證述屬實（見訴字卷第219-233 頁、第235-247 頁），此部分證述核與被告所辯述相符，復經本院勘驗員警密錄器查獲經過錄影光碟內容無誤，有本院之勘驗筆錄（見訴字卷第97-98 頁）在卷可稽（結果附件所示），是此部分事實，應先堪認定。
⒉證人即查獲被告員警柯瀚翔於本院審理時證稱：108 年10
月29日晚間10時許，我跟陳國賢執行巡邏勤務，發現被告所駕車輛，車速開得很快，依以往巡邏執勤經驗認為可能會有異常，就跟著被告到左營大路306 號斜對面（即309巷口），當時被告車子已經停在停車格並關上車門想要離開，我就先下車跟被告說他剛才開車比較快，請他出示證件要求核對身分，發現他是毒品列管人口，還有槍砲等一些前科，之後我問他身上有無違禁物，被告說沒有，我就拿手電筒照他車子，我發現在他車右駕駛座前方底下有兩塊車牌，後座有一枝長槍，但當時無法確定是真的還是假的，因為合理懷疑他車上有違禁物品，所以我請他把車門打開接受檢查，他剛開始不配合，不讓我看車子，他並拿起電話可能是打給律師，因為他跟他律師講話的時候支支吾吾，我告訴被告讓我來跟你的律師講，所以我有跟他的律師通電話，之後我把電話交還被告，後來被告跟他的律師講完後就配合讓我看他的車子，由他自己打開車門讓我們目視檢查，我先檢視車牌並查是否為遺失車牌，再檢視後座的那把槍有沒有殺傷力，之後在現場車上並沒有查獲物品。我們檢查完車之後，我要求看被告隨身的側背包，後來被告表示因為他在當地選過里長，他希望我們不要在現場處理讓他難看，並跟我們說有「鐵仔」（台語）在他包包裡面，看可不可以不要在現場處理他，找一個比較沒有人的地方。後來是由被告坐我們的巡邏車，側背包還是讓他背在身上，但我有與被告有摟身的貼身距離，並用手壓著被告包包，防止他抽槍，到海平路100 巷時，我們就到車旁一樣用電腦查被告前科素行，問被告背包有什麼東西，被告說背包有槍就取出，就上銬逮捕等語（見訴字卷第219-233 頁）。另證人即查獲被告員警陳國賢於本院審理時證稱：108 年10月29日晚間10時許，我與柯瀚翔一起執行巡邏勤務，因為被告在左營大路上開車速度很快，之後到了左營大路，被告停車之後，由柯瀚翔先下車對被告進行盤查，我停好車再下車，負責警戒，被告有跟律師講電話，但是他跟律師講的內容我不是很清楚。之後柯瀚翔有拿手電筒照車內看有無異樣，我也有看一下車內，僅有發現有兩塊車牌、類似玩具槍等東西，在左營大路時並沒有無查獲任何物品，後來柯瀚翔說被告要主動交出槍枝，所以就由我開車離開，被告與柯瀚翔坐在後座到去海平路，被告就在海平路的巷子，打開背包給柯瀚翔看，由柯瀚翔把槍枝拿出來等語（見訴字卷第235-247 頁）。是證人柯瀚翔及陳國賢就被告於上開時間因車速過快經盤查，嗣後僅在其車內發現未涉有刑案之車牌兩面及無殺傷力之生存遊戲槍枝，因被告主動表示有槍枝要交付，因而轉至海平路100 巷口由被告打開並交付裝有扣案槍彈之側背包供警查扣等情所述大致相符，核與被告於警詢中自陳：我在高雄市○○區○○路○○○ 巷口時，當時因為我知道我身上攜帶有違禁物品，我知道我躲不過警方的查緝，所以我主動告知警方我的黑色側背包內，有改造手槍乙把、彈匣一個、9mm 子彈5 發，便主動打開黑色側背包，由警方當場查扣等語相符（見警卷第4-5 頁）。是本案扣案槍彈查獲之過程，係因被告於上開時地經警方盤查，於自行開啟車門供警查驗後，警方在被告所駕駛自小客車內未發現違禁物品，欲進一步檢查被告隨身側背包之際，被告始主動告知警方背包內有槍枝，警方再依被告要求轉往海平路100巷，由被告在該處主動打開黑色側背包，並將背包及其內之上開槍彈，主動交付警方查扣等事實，應堪認定。
⒊被告就本案槍彈查獲之經過，雖以前詞置辯，然查：
①被告就本槍彈查獲之經過所為辯解，顯與其上開警詢所述查獲經過不符，是否堪已採信，已有疑義。
②又證人柯瀚翔證稱：警方要求查看側背包時，被告表示因
為在當地選過里長，希望不要在現場處理造成其難看等語，核與被告上開所辯因鄉親在看會不好意思，問警可否在沒人之處配合偵查等語大致相符，顯見被告受盤查之際，因自身地緣關係，甚為在意自身形象，如真係由其先行自車內拿出黑色側背包供警檢視且內無違禁物品之情形下，豈有任由警方大動作在車外倒出側背包內物品，令其在自身甚為在意之地點，發生難堪情事之理。況自警方執法之角度以觀，倘被告斯時已配合提供側背包供檢視，其等查驗之目的既在檢視有無違禁物品或涉嫌犯罪之物品，僅需翻動該背包內容物，即可達成查驗之目的，顯無必要以此等淨空側背包方式，造成受檢人之難堪，並令執法者本身之執法行為遭受非議而徒增困擾，是被告所辯顯不足採信。
③雖目擊被告遭盤查之證人麥書維雖於本院審理時證稱：被
告有自己主動拿包包給警方檢查等語，然其復證稱：被告是從他身上還是從車子拿出來我不能確定，被告拿一個袋子給警察看，因為我看到的是約電腦螢幕大小的東西，我評估是袋子，我判斷裡面應該沒有東西，因為要是裡面有東西的話警方不會再進去車子裡看，但實際上裡面有沒有東西，我不確定等語（見訴字卷第203-204 、216 頁），足見證人對於被告究竟係拿何物品供警檢視，僅係出於證人自身之猜測判斷。況如被告所辯，警方係將被告自行提供之側背包，大動作在車外將背包內物品倒出，證人麥書維已證稱其因積欠被告人情而在場關心見聞，並欲進一步透過關係關說員警以解被告之危等語（見訴字卷第209-21
1 頁），對此等特殊查驗且令被告難堪之舉動，應有極深之印象，理應對於該背包內有無物品知之甚詳，然其僅能就所見之情景自行猜測判斷，是麥書維之證述顯不足佐證被告所辯屬實。至員警陳國賢雖於本院審理時證稱：當天被告有出示1 個包包，裡面並無東西等語（見訴字卷第24
5 -246頁），然其於同次審理程序業已先行證稱：我對於柯瀚翔有沒有要求被告把隨身背包給他看沒有印象等語（見訴字卷第243-244 頁），陳國賢就此部分前後所述顯有矛盾；且其復證稱：當日盤查之時，是由柯瀚翔負責盤查，我負責警戒，警戒時我是走來走去，整個過程，我距離有一段距離，他們之間有些對話我不清楚；被告的包包我忘了是什麼樣子，是否被告放槍的包包是否同一個包包我不清楚，我也不曉得當時被告帶幾個包包等語（見訴字卷第237-238 頁），堪認陳國賢對於當日值勤情形，因並未直接面對被告處理，對於當日之處理情形記憶不清，而產生證述矛盾之情形，同不足採為被告前揭辯之佐證。
④另被告於遭盤查之初始，經查驗身份係屬有槍砲案件前案
紀錄之人，業如前述，如再於被告自行開啟置物箱發現扣案槍彈後，警方應會因被告前案紀錄及發現此等對執法者生命、身體產生高度風險之物，急遽升高警覺及戒備，立即採取相關必要維護自身安全之因應措施，進而切斷被告對於槍枝支配之可能性，以確保自身執法之安全，然依被告所辯，警方於被告自行打開置物箱發現本案改造槍枝後，並未阻斷被告對於扣案槍彈之支配，反係先行返回車上拿取手套，而留有讓被告單獨取用扣案槍彈之機會，棄自身安危於不顧，顯與常情有違，不足採信。
⑤又如被告所辯，警方於發現槍枝並經被告坦承持有後，既
已在副駕駛座清點完發現之槍枝，被告亦同意隨行配合調查，僅需直接將被告帶回警局進行後續之偵查程序即可，亦可同時符合被告希望不要在該地點進行後續偵查作為之請求，何需大費周章駕駛警車搭載被告轉往海平路100 巷，徒生滋擾。且依被告所辯之查獲經過，其並未主動向警供稱其持有槍枝，員警又何需將槍枝放入其袋中，再自行杜撰本案係被告主動告知警方持有槍枝而有自首情形之經過，是被告所辯，顯不足採信。
⒋綜上所述，本案扣案槍彈查獲之過程，應堪認定被告於上
開時地經警方盤查，於自行開啟車門供警查驗後，警方未在被告所駕駛自小客車內發現違禁物品，欲進一步檢查被告隨身之側背包之際，被告始主動告知警方背包內有槍枝，警方再依被告之要求轉往海平路100 巷，由被告主動打開黑色側背包，並將背包及其內之上開槍彈，主動交付警方查扣等事實。
㈡上開扣案槍彈，是否係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，本院之認定：
⒈警察對已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具
得要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分，有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具。警察為制止或排除現行危害公共安全、公共秩序或個人生命、身體、自由、名譽或財產之行為或事實狀況，得行使本法規定之職權或採取其他必要之措施，警察職權行使法第8 條、第28條分別定有明文。又警察於公共場所，合理懷疑有犯罪嫌疑或有犯罪之虞，得攔停人車查證身分，若有明顯事實足認有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物，警察職權行使法第6 條第1款、第7 條1 項4 款亦有明文。然依上開警察職權行使法規定檢查時，原則僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），若要進一步檢查，如開啟密封物或後車廂，應得受檢者同意，不得擅自為之。且須有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物才可檢查身體及所攜帶之物；暨有事實足認其有犯罪之虞者，才得檢查交通工具。若不符合前揭例外情況，警察人員應不許以臨檢或盤查名義檢查被臨檢人之物品，以免藉臨檢、盤查之名而行搜索之實（參最高法院99年台上字4117號、101 年台上字763 號判決意旨）。換言之，警察職權行使法第2 條第2 項、第6 條第1 項、第7 條第1項規定固授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，但僅以查明被臨檢人之身分為原則，只當有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物。至警察人員在公共場所臨檢時若發現被臨檢人有犯罪嫌疑時，得否逕行檢查或搜索被臨檢人隨身攜帶之物品，仍應依警察法第9 條第4 款，及警察法施行細則第10條第1 項第3 款規定，遵循刑事訴訟法關於搜索及扣押所定之要件及程序。是以，對人身體或隨身攜帶物品之搜查，除有符合附帶搜索之情形外，係以令狀搜索為原則，若員警以臨檢之方式，對被臨檢人之身體及所攜帶之物逕行檢查或搜索時，則需符合「一目瞭然」原則。
⒉又按搜索對於被搜索人隱私權或財產權造成一定程序之干
預與限制，基於憲法第23條法律保留原則之要求，採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故另定有刑事訴訟法第130 條附帶搜索、第131 條緊急搜索、第131 條之1 同意搜索等無搜索票而得例外搜索之規定。其中第13
1 條之1 所稱之「同意搜索」，應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院96年度台上字第5184號、99年度台上字第4117號判決意旨參照）。
⒊就本案查獲經過而言，警方雖因被告當時車速過快，對被
告進行身份查驗，其後縱因發現被告車內有車牌兩面及未經確認殺傷力之槍枝，經被告同意後檢查車輛。然被告已一再向警方表明拒絕之意，亦先行致電律師以確認警方行為之適法性，然員警仍向被告電聯中之律師通話，表明堅持檢查車輛之意後再將電話轉交被告，被告始迫於員警之要求打開車門供警檢視，其舉措顯已對於被告同意之真摯性形成壓力。又警方經被告打開車門檢視車內之車牌及生存遊戲槍枝後，業已確認車內物品並非違禁物或涉有犯罪嫌疑之物後，仍未讓被告離去，進而於未有明顯事實足認被告有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物等情況下，再行要求檢視被告身上包包，是被告前已歷經警方堅持檢查車輛而意志受到壓迫，復於車輛查無犯罪嫌疑後仍不讓其自由離去，而在場值勤員警有2 人對於被告亦有人數優勢之壓力，被告至此面對前已堆疊衍生之壓力僅能屈從於警方之請求，並先行向警方供稱其側背包內有槍枝，以換取警方至他處實施搜扣顧全其自身顏面，始有其後如附件所示之查獲過程。準此，警方當時指示被告打開身上包包供讓其等檢視，已逾越警察職權行使法所規範之法律誡命而構成搜索，惟警方並未取得搜索票，被告又非受拘提或逮捕，且被告當時尚無一目瞭然之犯罪嫌疑，亦不符合刑事訴訟法第130 條附帶搜索、第131 條緊急搜索所規定例外得行無令狀搜索之情形，又因上開壓力延續形成之過程，不得已始將槍、彈自行交付與員警，此種同意顯屬屈從而非基於真摯之同意，難認屬出於自願性之同意受搜索表示，是本案搜索與同意搜索之要件不符。
⒋綜上，本案搜索並未有法院核發搜索票，且不符刑事訴訟
法第130 條、第131 條及第131 條之1 等規定無令狀搜索之情形，警方因此搜索扣押之改造手槍1 把（含彈匣一個，查獲後槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈5顆，係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據。
㈢經依刑事訴訟法第158 條之4 規定權衡結果，認本案扣案之
改造手槍1 把（含彈匣一個）、非制式子彈5 顆仍得採為本案之證據：
⒈按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。因違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，尤以蒐集非供述證據之過程違背法定程序，因證物之型態並未改變，故認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義及公共利益，而不予排除，自不能指為違法（最高法院92年度台上字第4455號判決意旨參照）。違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就①違背法定程序之程度；②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑤犯罪所生之危險或實害；⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664 號判例要旨可參）。
⒉本院審酌：
①警方雖在無任何客觀證據足證被告有何犯罪嫌疑，以上開方
式形成被告壓力後，致被告提供背包供警檢視並查扣上開槍彈，然上開過程警方並未對於被告施加任何物理性之強制力，僅以口頭之方式不斷要求被告配合查驗，以取得形式上合於刑事訴訟法之同意搜索，此亦彰顯員警有意遵守刑事訴訟法有關搜索之規定，方選擇以口頭形成壓力之方式試圖取得被告之同意，而非逕以強制力搜索被告包包，縱使客觀上違背法定程序，主觀上並無違背法定程序之意圖，堪認其等違背法定程序之程度尚非重大。
②本案違法搜索所扣押之改造手槍1 把（含彈匣一個）、非制
式子彈5 顆，性質屬物證（非供述證據之一），具高度不可變性，不因取得程序瑕疵而改變型態或影響可信性。又衡諸扣案之改造手槍、子彈具殺傷力，嚴重侵害社會治安，且內含子彈之彈匣已裝置於手槍內，業經本院勘驗如附件所示〔參附件：二、勘驗結果（10）〕，處於隨時可擊發之狀態，被告將槍彈隨身攜帶，若非員警因本案發現該槍彈，後果實難想像，相較於警方違法搜索的行為係侵害被告對於其隨身物品的隱私權而言，警方所為對維護社會安全及公共秩序，更具有相當價值及實益。
③本案係因被告車速過快而具有違規之外觀在先，經員警盤查
查驗身份後發現係屬有槍砲前案紀錄之人，嗣後又因目視非已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之被告車輛內，有車牌兩面及未經確認殺傷力之生存遊戲槍枝，始要求進一步檢視被告身上包包，並非無端即對被告進行搜索，且實施搜索地點乃屬不特定人均可任意行走之公共場所，且搜索之過程，被告全程在場，被告顯無受栽陷嫁禍之可能。又被告所持有扣案之槍彈，依刑法第38條第1 項規定屬於違禁物，一經查獲，不問屬犯人與否，均應沒收之，被告對於扣案槍彈之持有，於法律上應認欠缺保護之必要。
④同意搜索之前提，是執行人員必須在執行搜索前，確實取得
被搜索人的同意。本件應是警方未正確掌握同意搜索立法意旨與法定要件所生之偶發性個案，並非執法人員普遍、長期存在此等違法搜索陋習，因此尚無必須禁止使用證據來預防將來再度違法之急迫需要。
⑤綜上，本案就被告個人基本人權之保障及公共利益之均衡維
護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，認本件違法搜索扣押對被告之一般行動自由、財產權及隱私權等相關基本權利固然有所侵害，員警違法取得證據對被告訴訟上防禦造成不利益等情，惟被告持有具殺傷力之改造手槍、子彈之行為，對國家、社會危害程度非輕，若僅因本案蒐集證據方式之偏差，一概排除本案搜索扣案物品之證據能力，致國家無從對本件社會危害程度非輕之犯罪行使刑罰權，應非刑事訴訟法第158 條之4 規定之本旨。是認本案警方違法搜索之手段及執行情形，尚未逾手段與目的之相當性，且為公共利益之均衡維護所必需，是扣案之改造手槍1 把（含彈匣一個，查獲後槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈
5 顆，認均有證據能力，而得採為本案之證據。
貳、實體事項
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠被告持有上開具殺傷力之改造手槍、子彈犯行，業據其於警
詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見警卷第4-8 頁、偵卷第11-12 頁、訴字卷第261 頁），核與證人即員警柯瀚翔、陳國賢於本院審理時之證述相符，並有自被告身上包包起出之改造手槍1 把（含彈匣1 個）、子彈5 顆（其中2 顆已試射僅餘彈殼）扣案可佐，又上述扣案之手槍、子彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：㈠送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈡送鑑子彈5 顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm 制式空包彈組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局108 年12月5 日刑鑑字第1088012102號鑑定書1 份（見偵卷第65-68 頁）可證。此外，復有高雄市政府警察局保安警察大隊108 年10月29日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份（見警卷第21-25 頁）、現場照片2 張（見警卷第27頁）可參，足認之任意性自白與事實相符，堪以採信。另本案槍彈查獲之經過，因與扣案槍彈證據能力有無之認定相關，業經本院認定說明如上，併此敘明。㈡綜上所述，本件事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告李建逸行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條、第8 條於109 年6 月10日修正公布，於同年月12日施行。修正前第7 條原規定：「（第1 項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；修正後第7 條則規定：「（第1 項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」。同條例第8 條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」；修正後第8 條則規定：「（第1 項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」。依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4 條、第7 條至第
9 條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7 條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7 條規定處罰。是「未經許可持有、寄藏可發射子彈具殺傷力之改造「非制式」手槍」犯行，經比較新舊法結果，於新法施行後應改依第7 條第4 項規定處罰，其刑罰較修正前規定（即原第8 條第4 項）為重，並未較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之規定論處。
㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4
項之非法持有改造手槍罪，及現行同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。
㈢被告自108 年10月22日收受本案之改造手槍、子彈後，雖持
續至108 年10月29日案發時始為警查獲，惟持有係行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪行為乃持續進行，需待其持有狀態終了，始能謂其行為結束，準此，被告在上揭期間內持續持有本案之槍枝、子彈，應係繼續犯，僅分別論以一罪；又被告雖同時持有5 顆子彈，惟因持有子彈係侵害社會法益之犯罪，此不因持有子彈之數量多寡而有不同，是故，僅應論以1 個非法持有子彈罪。被告同時持有改造手槍及子彈，此係以1 個持有行為，同時觸犯上揭持有改造手槍及持有子彈
2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有改造手槍罪處斷。
㈣又本案扣案槍彈，係被告於警方欲檢查其隨身側背包之際，
先行告知警方其背包內藏有槍枝，並主動交出本案槍彈供警察扣等情，業經認定說明如上，是被告係於在場處理有偵查權限之員警，於有確切之根據合理懷疑其涉犯本案犯行前，已主動向警員自承持有槍彈之行為，而自願接受裁判，因認符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有妨害風化、槍砲及
施用毒品之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見訴字卷第17-29 頁），素行不佳，且具殺傷力之槍枝及子彈均為我國法所禁止之危險物品，業經政府宣導已久而廣為大眾所周知，而被告前於93年間有因槍砲案件經法院判刑確定之紀錄，仍不思端正行為，於現今槍彈甚為氾濫之際，竟無視國家對於槍砲彈藥管制之禁令，逕自網路購得本案之改造手槍及子彈而非法持有之，足見被告法治觀念淡薄，前受槍砲案件刑之執行顯未收矯治教化之效，其犯罪動機及目的均屬可議，對國內治安及社會大眾之生命、身體安全，均已構成潛在之危險性，所為實屬不該；惟念及被告犯後主動供認持有之手槍及子彈供員警查扣，犯後大致坦承犯行，態度尚可；兼衡被告持有槍彈之數量、持有之時間，及前所犯槍砲案件經判決確定迄本件再犯時已逾15年，暨其到庭自陳高中肄業之智識程度、目前從事服務業月收入約新臺幣5 萬元，家庭經濟狀況勉強（見訴字卷第261 頁）等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，另就判處併科罰金部分併予諭知易服勞役之折算標準。
三、沒收：扣案之改造手槍1把（含彈匣1個）、未經試射鑑定之非制式子彈3 顆均有殺傷力，已見前述，兩者均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，應依刑法第38條第1 項規定沒收。
扣案業經鑑定試射之非制式子彈2 顆，因鑑定試射而擊發裂解，失其殺傷力，故已非違禁物，均無須再予沒收，附此敘明。
四、不另為無罪諭知：公訴意旨雖以被告警詢及偵訊中之自白認被告持有本案槍彈之時地及方式係於「108 年1 月中旬某日，在高雄市○○區○○路及民族路口附近，自真實姓名年籍不詳綽號『荔枝兄』之某成年男子處」取得，然被告於本院審理中業已改稱，係於查獲前1 週自網路上購得，公訴意旨所指之取得時地及方式，除被告自白外，別無其他證據佐證，自應依罪疑唯輕原則，以被告於本院審理時所述較短之持有時間加以認定，是公訴意旨所指此部分犯罪事實，尚屬不能證明，然此部分若成立犯罪，與上開業經本院論罪科刑部分之犯行，具繼續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前，判決如主文。
本案經檢察官鍾仁松提起公訴，檢察官陳登燦到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 6 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃宗揚
法 官 楊凱婷法 官 陳狄建附件：
┌──────────────────────────┐│一、勘驗客體 ││ 光碟名稱：李建逸槍砲案查緝過程隨身密錄器光碟 ││ 檔案名稱：0000000(影片長度：02分30秒) ││二、勘驗結果(上開檔案有影像及聲音，起迄日期時間： ││ 2019/10/29 22：41：06至2019/10/29 22：43：36) ││(1)22：41：11 ││ 員警詢問李建逸晚上在這裡做什麼，李建逸表示他住在 ││ 附近。 ││(2)22：41：21 ││ 李建逸告知員警身分證號碼。 ││(3)22：41：50 ││ 員警查詢上開身分證號碼後，發現李建逸有違反毒品危 ││ 害防制條例案件前科，隨即詢問李建逸身上是否有攜帶 ││ 違禁物。 ││(4)22：41：55 ││ 李建逸未答，員警要李建逸自己拿出來。 ││(5)22：42：00 ││ 李建逸拉下右肩的黑色側背包，並表示有攜帶改造的短 ││ 槍。 ││(6)22：42：05 ││ 員警從李建逸手上接過黑色側背包，並往地上放。 ││(7)22：42：09 ││ 員警詢問李建逸是否有攜帶「藥」，李建逸表示沒有。 ││(8)22：42：19 ││ 員警詢問李建逸改造的，那有「子」(意指子彈)嗎？ ││ 李建逸回答：都在裡面。 ││(9)22：42：31 ││ 員警詢問李建逸晚上攜帶手槍做什麼，李建逸表示這陣 ││ 子跟 ││ 人有恩怨。 ││(10)22：42：49 ││ 員警從上開黑色側背包內查獲一支手機、一支手槍，再 ││ 從上開手槍的彈匣內取出五顆子彈。 ││ 員警詢問有上膛嗎？ ││ 李建逸答沒有。 ││ 員警詢問子彈有幾顆？ ││ 員警清點後稱五顆，並詢問李建逸有沒有其他的。 ││ 李建逸答沒有。 ││(11)22 ：42：54 ││ 員警詢問李建逸是否還有毒品，李建逸表示沒有。 ││(12) 22：43：14 ││ 員警對李建逸進行權利告知並逮補，至畫面結束。 ││ │└──────────────────────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 11 月 9 日
書記官 謝怡貞附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上
10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。