臺灣橋頭地方法院刑事判決 109年度訴字第495號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 陳建宏選任辯護人 陳修仁律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第8526、8942、9656、11794號），本院判決如下：
主 文陳建宏犯如附表一所示參罪，分別處附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年拾月。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、陳建宏於民國105年2月間起，為取得少女自拍裸照，上網以臉書假名「陳依婷」之暱稱，認識附表一編號1至3所示之被害人甲女、乙女、丙女（真實姓名年籍均詳卷），知悉甲女乙女、丙女分別為未滿12歲之兒童或12歲以上未滿18歲之少年，竟分別基於以詐術使兒童或少年製造猥褻行為電子訊號之接續犯意，於附表一編號1至3所示時間，在其臺中市○里區○○路12之4 號住處房間內，以手機連線上網，假借「陳依婷」之臉書帳號為名，以臉書MESSENGER 傳送訊息，與該等被害人交談，佯裝女生身分或以姐姐自居，致該等被害人陷於錯誤，誤信陳建宏亦同為女性，降低戒心，因而依陳建宏指示，於附表一編號1至3所示地點，自拍裸露胸部或下體之數位照片，而製造如附表一編號1至3所示之猥褻行為電子訊號後，以臉書MESSENGER 傳送予陳建宏觀覽。嗣陳建宏於105年5月間以「陳依婷」臉書帳號，將其先前取得附表一編號1所示甲女之猥褻數位照片，以臉書MESSENGER傳送予「林雅妏」（此部分不另成立散布未滿18歲之人猥褻行為電磁紀錄罪，詳後述），後經警查得張宇杰以「林雅妏」帳號在網路上以詐術使少年製造猥褻行為電子訊號之犯行（另案經臺灣新北地方檢察署110年度調偵字第397號起訴），復追查張宇杰所持甲女裸照來源，經警於109年7月20日17時02分許，持本院核發之搜索票，至陳建宏上址住處搜索，扣得陳建宏所有如附表二編號1、2所示上網所用之手機各1支，並經陳建宏於附表一編號2、3所示犯行未被發覺前，主動向員警自首供認該部分犯行，並接受裁判，始悉全情。
二、案經甲女、乙女、丙女及甲女、丙女之母訴由高雄市政府警察局移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、行政及司法機關所製作必須公開之文書，除法律令有規定者外，不得揭露被害人之姓名或其他足以識別被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第2 項定有明文。本件被告所犯之罪，既屬兒童及少年性剝削防制條例所規定之犯罪，為避免甲女、乙女、丙女身分遭揭露，乃對甲女、乙女、丙女及甲女之母、丙女之母，均以前揭代稱方式隱匿姓名，其等詳細身分及識別資料，均詳如彌封袋內代號與真實姓名對照表所載，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第159條之5所明定。查本判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告陳建宏及其辯護人於本院準備程序及審理程序中均同意有證據能力（訴卷第153至154頁、第208至209頁），且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議（訴卷第213至229頁），審酌該等證據之取得並無違法不當之情形，且為證明犯罪事實存否所必要，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，認以之作為證據應屬適當，依上開規定，自均具證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告對於其有於附表一所示時間，以前揭臉書暱稱「陳依婷」假帳號，佯裝女生身分與甲女、乙女、丙女交談，並使未滿18歲之告訴人甲女、乙女、丙女自拍裸露數位照片後以臉書MESSENGER 傳送等情，於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（警一卷第7 至10頁；警二卷第11至14頁；警三卷第5至7頁；偵卷第65至68頁；訴卷第150頁、223頁），核與證人即告訴人甲女、乙女、丙女警詢或偵訊所證相符（警一卷第15至19頁；警二卷第17至21頁；他字卷第71至75頁；警三卷第11至15頁、17至21 頁)，並有被告與甲女、乙女、丙女之MESSENGER 對話紀錄、代號與真實姓名對照表（彌封卷內，證據出處詳附表一所示）、「陳依婷」及「林雅紋」之MESSENGER 對話紀錄（分別為被告及張宇杰所使用之假名帳號，彌封卷二第29至134頁；彌封卷三第171至270 頁）、刑事警察大隊108年12月5日偵查報告（他字卷第7至15 頁）暨臉書帳號臉書帳號「陳依婷」使用者資料、雅虎電子信箱使用者資料、0000000000門號使用者資料、被告戶籍資料（他字卷第31至49頁）、109年5月12日職務報告（他字卷第59頁）、被告使用之臉書帳號「陳依婷」首頁畫面及該帳號註冊資訊（警一卷第23頁、29至31頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（警一卷第43至47頁），及被告扣案手機之數位採證紀錄及猥褻數位照片等在卷可稽（存於彌封卷內，證據出處詳見附表一所示）。此外，另有附表二編號1、2所示被告所有、供其本案犯行上網連線使用之手機各1 支扣案可證。據此，足認被告之任意性自白與事實相符，應足採信。
二、至辯護意旨雖以被告並未違反甲女、乙女、丙女之意願，主張被告所為，核屬「引誘」兒童或少年製造猥褻電子訊號之行為，而非詐術之行使等語。惟按為健全兒童及少年身心發展，落實保障及促進兒童及少年權利，我國特於103 年6月4日由總統公布制定「兒童權利公約施行法」，使聯合國「兒童權利公約」具有國內法律之效力，並於103 年11月20日開始施行。又司法院釋字第623 號解釋，其理由提及「兒童及少年之心智發展未臻成熟，與其為性交易行為，係對兒童及少年之『性剝削』。性剝削之經驗，往往對兒童及少年產生永久且難以平復之心理上或生理上傷害，對社會亦有深遠之負面影響。從而，保護兒童及少年『免於從事任何非法之性活動』，乃普世價值之基本人權。」已然定義「性剝削」含有上下權力關係之壓榨意涵，且確立性剝削的概念較性交易為廣，任何對於兒童及少年以身體來滿足剝削者慾望之性活動皆屬於對兒童及少年之性剝削，兒童及少年必須被視為應維護及保障的權利主體。故而，立法院於104 年2月4日修正「兒童及少年性交易防制條例」並正式更名為「兒童及少年性剝削防制條例」，新法並自106年1月1 日起施行，且於條文第2條第1項明定何類行為屬對兒童及少年之性剝削，擴大對於兒童及少年保護範圍。該條例第36條「拍攝、製造兒童及少年性交或猥褻物品罪」，其中第2項與第3項之主要區別，係以剝削者對於被剝削者所施之手段如何為斷，該第2 項所稱之「招募、引誘、容留、媒介、協助或他法」，剝削者之行為僅在創造或加強兒童及少年被剝削的風險或機會，並未採取違反被剝削者意願之方法；相對地，第3 項規定之「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」，則指剝削者之行為，必須為該項所列舉以及其他一切違反被剝削者意願之方法，「足以」妨害被剝削者之意思自由而言。而此以不正手段使被剝削者意思自由受妨害，甚或將之置於剝削者實力支配之下，其可非難性顯較前項為高，自應科以較重刑罰，益見當初立法者何以須將一般誤以為平等對待關係之「性交易」正名為「性剝削」的良意。為取得被害人之裸體照片或影片，在臉書上以女性假名暱稱，假扮女性及以女同性戀自居，使被害人失去戒心，並下載女性裸露照片謊稱是自己照片，欲交換裸照為由，使被害人自拍裸照及猥褻影片後傳送，行為人顯係出於「詐術」誘使被害人陷於錯誤，自應論以上開條例第36條第3 項較重之罪。此與刑法第240條之和誘罪、第241條之略誘罪，均為誘使行為，但如犯罪行為人出於詐術即為略誘，應科以較重刑罰之意涵相同，尚不能僅以被害人係被「誘導」而陷於錯誤，即置行為人係施以「詐術」於不論（最高法院110 年度台上字第232號判決意旨參照）。又按上開條例第36條第2 項與第3項所規定行為態樣之區別，應視行為人是否違反被害人意願為斷。而該第3 項所指「詐術」，既與強暴、脅迫、藥劑、催眠術、其他違反本人意願之方法並列，當然亦須達到違反被害人意願始足當之，不因106年11月29 日修法前、後而有不同解釋。又所謂「違反本人意願」，須行為人所實施之手段達到足以妨害、壓抑被害人之意思自由及性自主決定權為必要；若行為人詐騙內容與法益侵害有關，且已嚴重影響被害人同意效力者，則此同意無效，應認行為人詐騙行為仍妨害被害人性自主之意思決定，違反被害人意願（最高法院110年度台上字第5715號判決意旨亦可參照）。查本件被告乃以臉書暱稱「陳依婷」之帳號，假冒女性身分或以姐姐自居等方式，使告訴人甲女、乙女、丙女卸下心防，並要求各該告訴人自拍裸露照片上傳；且甲女、乙女、丙女均因誤認被告為女性身分、彼此以姐妹相稱，方降低戒心，依被告指示而為之，倘若知悉「陳依婷」即被告實為男性，當然不會自拍裸照給被告，此情各據被告及甲女、乙女、丙女分述在卷（警三卷第6、14、20頁；他字卷第66頁；警一卷第18頁），足見被告上開所為，業已使甲女、乙女、丙女誤認其同樣身為女性，因陷於該錯誤認知下，方而為自拍裸露數位照片之決定；反之，若甲女、乙女、丙女知悉被告實為男性之情，則甲女、乙女、丙女當均不會自拍上開照片傳送與被告，則被告之詐騙行為與甲女、乙女、丙女陷於錯誤間顯然具有因果關係，且對於甲女、乙女、丙女是否為自拍裸照之決定，至屬關鍵。因被告刻意隱匿或不告知其實為男性之事實，並假冒女性身分或以姐姐自居，業使該兒童或少年對於被告性別產生錯誤認知，其等因此同意自拍猥褻數位照片，難認出於其等之原意，被告上開所為，實已妨害甲女、乙女、丙女之意思決定自由，被告明知於此，卻刻意隱瞞其男性身分，並自承其為騙取女性裸照而以前揭「陳依婷」之女性帳號博取信任等情（警一卷第8頁），其所為自屬詐術之行使，而與單純動機錯誤有別。綜上各情，足認被告所為，實已違反甲女、乙女、丙女之意願，辯護意旨前揭所辯，難認可採。
三、綜上所述，本件事證均已明確，被告前揭犯行（即附表一編號1至3所示），俱足以認定，應予依法論科。
參、論罪：
一、新舊法比較：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。兒童及少年性交易防制條例，前於104年2月4 日修正公布，更名為兒童及少年性剝削防制條例及全文55條，自106年1月1 日施行。修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4 項原規定「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，106年1月1日施行後條文移列至兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項，並規定「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」；後兒童及少年性剝削防制條例第36 條第3項規定又於106年11月29日再次修正公布，自107年7月1日施行，修正為「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，逐步提高法定刑或罰金刑度。
（二）次按接續犯為實質上一罪，行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2 條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院
100 年度台上字第5119號判決要旨參照）。查本件附表一編號1、2所示，被告乃接連以詐術分別使甲女、乙女自行拍攝而製造多張猥褻數位照片，就甲女、乙女部分，被告主觀上乃各基於單一犯意，以數個舉動接續進行而侵害同一法益，時、空密接，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續實行，而各論以接續犯，故依前揭說明，被告犯罪時間之認定，應持續至各該行為終了時。故就附表一編號1部分，應以被告行為終了時之105年
2 月29日作為其犯罪時點，於被告該次行為後，兒童性交易防制條例第27條第4 項規定已移列為兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項規定，並提高法定刑度，經新舊法比較結果，應以兒童及少年性交易防制條第27條第4 項規定較有利於被告，而應依兒童及少年性交易防制條例之前揭規定論處。另就附表一編號2部分，則應以106年2月2日作為犯罪時間，且被告附表一編號2、3行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定，又於106年11月29日修正公布，並於107年7月1 日施行，修正後規定提高罰金刑刑度，經比較新舊法之結果，亦以修正前之規定有利於被告，故依刑法第2條第1項前段，就附表一編號2、3部分均應適用修正前即107年7月1 日施行前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之規定論處。
二、法律適用說明：
（一）所謂猥褻，指性交以外，客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者，並不以身體接觸必要。而刻意使男女之性器官裸露展示於外，在客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化，自屬猥褻行為（最高法院110 年度台上字第3770號判決意旨參照）。觀諸本案彌封袋內所附數位照片，分別係未成年甲女、乙女裸露胸部或下體等隱私部位之畫面，顯然帶有性意涵，並無學術性、藝術性或教育性價值，且該等裸露自我隱私部位之舉動，客觀上均足以刺激或滿足性慾，或使人感到羞愧，自屬猥褻行為無誤。又以手機拍照，係利用影像感應功能使電子訊號被視覺化，若無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為物品，則所拍攝者，屬「電子訊號」階段之數位照片。再者，使兒童或少年被拍攝性交或猥褻行為係法所禁止，其保護法益在於使兒童或少年免於提供身體為性交或猥褻行為，而非著重在拍攝者，況依前揭立法目的解釋，只要有以法條所規範之招募、引誘、容留、媒介、協助或強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術等行為手段，使兒童或少年成為性交、猥褻物品之主角，而為性剝削之客體，即應構成犯罪，該兒童或少年究以何種方式完成「被拍攝、製造」該性交或猥褻行為為內容之物品，並非所問，故被害人自拍猥褻照片，亦與法條所規定之「製造」要件並無不合（最高法院103年度台上字第2699號判決意旨參照）。
（二）甲女、乙女於被告前揭犯罪時間，均為12歲以上未滿18歲之少年；丙女於被告行為時，則為未滿12歲之兒童，有甲女、乙女、丙女之真實姓名對照表附卷可稽（存於彌封卷內，出處詳附表一），參以被告對此有所知悉等情，業據其於偵、審中坦認不諱（他字卷第67 頁；訴卷第150頁及第223 頁），而被告以前揭方式，各使其等陷於錯誤，因而依被告指示，自拍如附表一編號1至3所示之猥褻行為數位相片，其所為非屬單純引誘行為，實已違反其等之意願而構成詐術之行使，業如前述。故被告所為，自應構成以詐術使未滿18歲之兒童或少年製造猥褻行為電子訊號之行為。
三、被告所犯罪名：
（一）核被告就附表一編號1 所為，應係犯兒童及少年性交易防制第27條第4 項之以詐術使未滿18歲之人製造猥褻之電子訊號罪；被告就附表一編號2 所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項之以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪；被告就附表一編號3 所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項之以詐術使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪。
（二）被告於附表一編號1、2所示時間，詐騙告訴人甲女、乙女自行拍攝多張猥褻行為數位照片，各係出於單一犯意，於密接時地接續進行，分別侵害甲女、乙女之相同法益，獨立性即為薄弱，各屬接續犯，已如前述，自應分別論以包括之一罪。被告所犯如附表一編號1至3所示3 次犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又被告本案所犯各罪均乃針對被害人為兒童或少年所設之特別處罰規定，且被告於行為時亦尚未成年，有其戶籍資料查詢結果可稽（他字卷第47頁），故就其本案所為，均無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，附此敘明。
四、刑之減輕事由：
（一）關於本件查獲經過，業據證人即查獲本案之高雄市政府刑事警察大隊員警郭鑑倫於本院審理時到庭證稱：當初發動偵查及搜索前，尚不知附表一編號2、3所示犯罪事實，係持搜索票至被告住處搜索，在被告扣案附表二編號2 之手機相簿中，發現附表一編號2、3少女的照片（參彌封卷一第74頁），詢問之下，被告於警詢筆錄中即告知附表一編號2、3部分亦係以前揭假帳號上網聊天取得，方查悉被告此部分犯罪事實等語（訴卷第210至212頁），並有被告警詢筆錄可證（警三卷第5至6頁）。又本件偵辦過程，乃警方先偵破張宇杰持有甲女裸露數位照片，而涉犯以詐術使其他被害人製造猥褻行為電子訊號罪嫌，復追查張宇杰所持甲女裸照來源，係透過臉書帳號「陳依婷」而取得，循線查知前揭臉書帳號實為被告申辦，據此聲請搜索，嗣員警於109 年7月20日持本院核發之搜索票（109年度聲搜字第428 號），至被告上址住處搜索，經被告主動交付涉案手機予警檢視，因而發現附表一編號1 之證據，及擴大清查出附表一編號2、3之犯罪事證等情，亦有高雄市政府警察局刑事警察大隊108年12月5日偵查報告（他字卷第7 至15頁）、110年10月12日高市警刑大科第00000000000號函暨所附職務報告可參（訴卷第171至173頁），並經本院調取前揭搜索卷宗核閱無訛。綜核證人郭鑑倫前揭所證、本案偵辦過程及相關採證紀錄（彌封卷一第71頁以下及彌封卷三）可知，本件警方首先掌握者，為被告以詐術取得告訴人甲女自拍猥褻數位照片之事證，據此聲請搜索票，於搜索查扣被告手機後，由本案承辦員警即證人郭鑑倫偵查佐在現場初步檢視手機，於被告手機中之MESSENGER 資料夾內，發現甲女、乙女、丙女之猥褻數位照片，並當場詢問被告如何取得，經被告主動告知該手機內數位照片亦為其以相同手法詐欺而來（警三卷第6 頁），警方始得知被告就附表一編號2、3所示乙女及丙女部分之犯罪事實，後經數位採證取得被告手機內臉書MESSENGER 對話紀錄，再通知告訴人乙女、丙女到警局製作筆錄。據此，足認被告就附表一編號2、3所示部分，應符合自首之情形，此亦經橋頭地方檢察署110年10月27日橋檢信生109偵8526第0000000000號函覆在卷（訴卷第167 頁），故就被告附表一編號2、3所為，各依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
（二）復按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者」，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、98年度台上字第3926號判決意旨參照）。又刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始得酌量減輕其刑。所稱「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情者而言。查被告所為雖已構成詐術之行使，然其於本案犯行時年紀亦尚未滿20歲，思慮未臻成熟，而其偵、審中均已陳明前揭客觀案情，並於警詢中主動供承乙女、丙女部分之相關犯罪事實，嗣於本院審理中均與告訴人甲女、乙女、丙女及甲女、丙女之母達成調解，就甲女、乙女、丙女部分已依約各給付10萬元賠償完畢，有調解筆錄、匯款申請書（訴卷第101至105頁；不公開卷第11至15頁），而據上開告訴人具狀請求從輕量刑之意，有刑事陳述狀3 份可佐（不公開卷第5至9頁），堪認有所悔意，並有實際修補犯行所生損害之舉動。而考量被告本案所犯，兒童及少年性交易防制條例第27條第4 項以詐術使未滿18歲之人製造猥褻行為電子訊號罪，乃為5 年以上之重罪，又兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項以詐術使兒童或少年製造猥褻行為電子訊號罪，法定刑度更達7 年以上，刑度均甚重，縱就附表一編號2、3部分依前揭自首規定減輕後，法定刑度仍達3年6月以上，審酌被告前揭犯後態度、犯罪情狀及本案查獲經過，衡以被告於行為時亦未滿20歲，與現行法定成年人之心智狀態尚難等視，參酌其行為手段雖有妨害各該被害人之決定自由，但對其等意思自由剝奪之程度尚與前揭法條所定強暴、脅迫、藥劑、催眠述等其他違反本人意願之手段有別，容有情輕法重之情，客觀上足以引起一般同情而有罪責輕重失衡之情形，爰依刑法第59條規定，就被告本案附表一編號1至3所犯部分均予減輕其刑，並就附表一編號2、3部分遞減之。
肆、刑罰裁量：
一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告自承為取得未成年人之裸露照片供己觀覽，在臉書上以「陳依婷」之暱稱，假扮女性並以姐姐自居，與甲女、乙女、丙女姊妹相稱，藉此博取其等信任，使其等失去戒心，依被告指示而自行拍攝猥褻行為數位照片後傳送，被告所為，業已妨害該等兒童或少年意思決定之自由，應予非難。且被告既知悉甲女、乙女、丙女均為未滿18歲之兒童或少年，性自主意識及身心發展均未臻成熟，非但未予保護尊重，卻為滿足一己私慾，逕使其等自行拍攝上開數位照片傳送使之觀覽，心態亦屬可議，容將對於其等造成陰影，有不利其等身心健康及人格發展之虞。惟念被告先前並無任何犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（訴卷第199 頁），且其對於本案客觀事實均已坦認不諱，並陳明所犯細節，嗣已與各該告訴人於本院審理中均成立調解，依約賠償完畢，堪認被告有坦然面對司法訴追處罰、盡力彌補自身行為所造成損害之意，尚有悔意，參酌各該告訴人均出具刑事陳述狀，請求予以從輕量刑（不公開卷第5至9頁），兼衡被告以詐術使被害人製造猥褻數位照片之數量、被害人案發時之年齡（附表一編號3 部分丙女所拍攝猥褻數位照片數量雖屬單一，但丙女斯時仍屬未滿12歲之兒童，犯罪情節相對較重），暨被告之智識程度及家庭生活狀況【案發時就讀高三至大一，現已大學畢業，從事金屬加工業，與家人同住，未婚無子女，收入詳卷（訴卷第224 至
225 頁）】，就被告附表一編號1至3所犯，分別量處如附表一編號1至3主文欄所示之刑，以示懲儆。
二、又刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，定應執行刑之宣告，是特別的量刑過程，對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性以外，尚應審酌各行為間之偶發性，各行為所侵害法益之同一性、數罪間對於法益侵害之加重效應、與被告前科之關聯性，綜核行為人之責任而為妥適之裁量，以實現刑罰公平，使以輕重得宜，罰當其責。爰審酌被告所為附表一編號1 至3所示3罪，犯罪手段及情節雖屬類同，但被害人互異，對於法益侵害仍有相當加重效應，復考量被告犯罪時間在105 年2月3日至106年4月15日間，足見其所為尚非出於偶然，綜觀上開各罪所反映之被告人格特性，衡量其行為責任與刑罰目的，爰定本件應執行刑如主文所示。
伍、沒收：
一、扣案如附表二編號1所示手機（亦搭配門號0000000000號SIM卡使用），乃被告所有持供上網詐取甲女、乙女、丙女拍攝猥褻行為電子訊號所用之物，業據被告自述在卷（警一卷第9頁；警三卷第6頁；訴卷第223 頁），而附表二編號1、2所示手機均得上網登入「陳依婷」臉書帳號，並儲存上開猥褻行為電子訊號，亦有數位證物採證紀錄可參（彌封卷三第61至62頁；彌封卷一第73頁），則扣案如附表二編號1、2所示手機各1支（含記憶卡）及上開門號SIM卡，應均為被告所有供其附表一編號1至3 犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定，於被告附表一編號1至3所示罪刑項下，分別宣告沒收。
二、至被告以詐術而取得甲女、乙女、丙女自拍傳送之猥褻行為電子訊號，原應依兒童及少年性剝削防制條例第36 條第6項規定，於其附表一編號1至3所示罪刑項下分別宣告沒收；然因上開猥褻電子訊號，業已儲存於被告所有前揭扣案手機當中，而前揭扣案手機2 支均已諭知沒收，業如前述，則包含儲存在內之上開猥褻電子訊號，自均一併沒收，故上開猥褻電子訊號即不應重複宣告沒收。又其餘臉書帳號及副本，乃作為本案犯罪證據之用，並非被告犯罪所用或所得之物，故不予宣告沒收。
乙、無罪部分（違反兒童及少年性交易條例第28條第1項部分）：
壹、公訴意旨另略以：被告於105年5月間，以前揭「陳依婷」臉書帳號與臉書帳號「林雅妏」聊天時，將先前所取得甲女之猥褻數位照片傳送予「林雅妏」，因認被告此部分另涉犯兒童及少年性交易防制條例第28條第1項之散布未滿18 歲之人為猥褻行為之電磁紀錄罪嫌等語。
貳、惟按「兒童及少年性交易防制條例」前於104 年2月4日修正公布，並將名稱修正為「兒童及少年性剝削防制條例」，自106年1月1 日起施行，而兒童及少年性交易防制條例第28條第1 項規定「散布、播送或販賣前條拍攝、製造之圖片、影片、影帶、光碟、電磁紀錄或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。」修正後兒童及少年性剝削防制條例第38條第1 項則規定「散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」。觀諸前揭修正前、後規定，僅係將「未滿18歲之人」改為「兒童或少年」、「電磁紀錄」改為「電子訊號」、「圖片」改為「圖畫」及增列「照片」外，其餘文字內容並無二致，法定刑亦相同，故就上開修正前、後之法條規定，自應做相同解釋。又兒童及少年性剝削防制條例第38條第1 項之構成要件「散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或『以他法供人觀覽、聽聞』」中之「以他法供人觀覽、聽聞」，因該條構成要件行為態樣之（散布、播送、販賣、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞）與刑法第235 條散布猥褻物品罪結構相同，參酌司法實務上對於刑法第235 條之解釋，該條項之供人觀覽猥褻物品罪，乃屬侵害社會法益善良風俗之罪，其中散布、販賣、公然陳列乃例示規定，均屬供他人觀覽方法之一，但供人觀覽之方法，實不以上開三種為限，故又以他法供人觀覽之補充概括規定加以規範，所謂公然陳列者，指陳列於不特定人或特定多數人得以共見共聞之公然狀態，散布乃散發傳布於公眾之意，販賣行為，亦足以流傳於眾，多係對不特定人或特定多數人為之，考其立法目的係以此等行為，使猥褻物品流傳於社會公眾，足以助長淫風，破壞社會善良風俗，其可罰性甚為顯著，此與猥褻物品僅供己或僅供極少數特定人觀覽，未達危害社會秩序而屬個人自由權限範疇之情形有別，故設刑罰規定，以資禁制，故該罪所稱以他法供人觀覽之補充概括規定，雖未明定為公然，實與上開例示規定相同而含有公然之意，必係置於不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽之狀態下，始足當之（最高法院84年台上字第6294號判決意旨參照）。故兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項規定，既與刑法第235條之結構相同，亦應作相同解釋，應限於在「公然」或「對不特定人」狀態下，始足成立，從而，兒童及少年性交易防制條例第28條第1 項規定亦應同此解釋，限於將之置於不特定人或特定人可得觀賞、瀏覽狀態下，始足構成。查本件被告雖將甲女猥褻數位照片以臉書MESSENGER 方式私訊傳送予「林雅妏」，此據被告供承在卷（警一卷第9頁；訴卷第150頁），且有臉書帳號暱稱「陳依婷」與「林雅妏」之對話紀錄附卷可佐（彌封卷二第27頁以下；彌封卷三第171至270頁），固堪認屬實。然被告乃將之私訊傳送予單一個人，並非公然或對不特定人，核與前揭公然或不特定人得以共見聞之情狀有別，未達以他法供人觀覽之公然狀態，揆諸上開說明，被告此部分所為，尚與兒童及少年性交易防制條例第28 條第1項之構成要件不符。
參、綜上所述，依檢察官所提證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，卷內復無其他證據足資補強，致使無從形成被告此部分有罪之確信，自應為被告此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳秉志提起公訴，檢察官林世勛到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 林永村
法 官 彭志崴法 官 羅婉怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 1 月 21 日
書記官 周耿瑩兒童及少年性交易防制條例第27條拍攝、製造未滿十八歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，應併科新臺幣五百萬元以下罰金。
引誘、媒介或以他法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一┌─┬─────────┬─────────┬────────────┐│編│被害人 │拍攝時、地及拍攝猥│主 文 ││號│ │褻電子訊號之數量 │ ││ │ │ │ ││ │ │ │ │├─┼─────────┼─────────┼────────────┤│1 │代號AV-000-S108090│105年2月3日至2月29│陳建宏犯以詐術使未滿十八││ │004 號之少女（91年│日（甲女13歲），在│歲之人製造猥褻行為之電子││ │0 月生，真實姓名年│甲女住處拍攝（住址│訊號罪，處有期徒刑貳年捌││ │籍詳彌封卷二代號與│詳卷），拍攝猥褻數│月。扣案如附表二編號1、2││ │真實姓名對照表，代│位照片共18張（彌封│所示手機各壹支（含門號０││ │稱甲女） │卷三第65至167頁） │000000000號SIM ││ │ │ │卡壹片)均沒收。 │├─┼─────────┼─────────┼────────────┤│2 │代號AV-000-S109090│105年5月29 日至106│陳建宏犯以詐術使少年製造││ │003號之少女（89 年│年2月2日（乙女15歲│猥褻行為之電子訊號罪，處││ │0 月生，真實姓名年│至16歲），在乙女住│有期徒刑貳年。扣案如附表││ │籍詳彌封卷一代號與│處拍攝（住址詳卷）│二編號1、2所示手機各壹支││ │真實姓名對照表，代│，拍攝猥褻數位照片│（含門號00000000││ │稱乙女） │共21張（彌封卷一第│六七號SIM卡壹片)均沒收。││ │ │79至102頁） │ │├─┼─────────┼─────────┼────────────┤│3 │代號AV-000-S109090│106年4月15日（丙女│陳建宏犯以詐術使兒童製造││ │004號之少女（94 年│11歲），在丙女住處│猥褻行為之電子訊號罪，處││ │00月生，真實姓名年│拍攝（住址詳卷），│有期徒刑貳年肆月。扣案如││ │籍詳彌封卷一代號與│拍攝猥褻數位照片1 │附表二編號1、2所示手機各││ │真實姓名對照表，代│張（彌封卷一第106 │壹支（含門號０九七八００││ │稱丙女） │頁） │九一六七號SIM卡壹片）均 ││ │ │ │沒收。 │└─┴─────────┴─────────┴────────────┘附表二（扣押物品一覽表）：
┌──┬──────────┬──┬─────────┐│編號│扣押物品名稱 │數量│沒收與否 │├──┼──────────┼──┼─────────┤│ 1 │SAMSUNG J700F手機（ │1支 │依刑法第38條第2項 ││ │IMEI:000000000000000│ │前段諭知沒收。 ││ │，含記憶卡1張、無SIM│ │ ││ │卡） │ │ ││ │ │ │ │├──┼──────────┼──┼─────────┤│ 2 │SAMSUNG SM-G610Y手機│1支 │依刑法第38條第2項 ││ │（IMEI：000000000000│ │前段諭知沒收。 ││ │378、含SIM卡及記憶卡│ │ ││ │各1張，門號：0000000│ │ ││ │167） │ │ │├──┼──────────┼──┼─────────┤│ 3 │陳建宏FB帳號及副本 │ │作為本案證據所用，││ │ │ │無庸宣告沒收。 │├──┼──────────┼──┼─────────┤│ 4 │陳依婷FB帳號及副本 │ │作為本案證據所用，││ │ │ │無庸宣告沒收。 │└──┴──────────┴──┴─────────┘