臺灣橋頭地方法院刑事判決110年度易字第187號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 蔡政穎律師被 告 甲○○選任辯護人 李嘉苓律師
林昱州律師上列被告因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第2787號），本院判決如下：
主 文乙○○犯附表編號1至2「主文」欄所示之罪，各處附表編號1至2「
主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其餘被訴部分無罪。
甲○○犯附表編號3至5「主文」欄所示之罪，各處附表編號3至5「
主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○自民國100年3月1日起至107年1月17日止，任職於日永昇企業有限公司（址設高雄市○○區○○○路0巷00號，下稱日永昇公司）。詎其竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，分別為下列犯行：
(一)於106年10月22日11時11分許，搭乘由其不知情之胞弟蘇正松所駕駛、合霖企業有限公司所有之藍色小貨車前往日永昇公司，以其持有之保全卡將保全系統解鎖後進入公司，徒手竊取日永昇公司所有擺放於公司內之白鐵桶2個，並搬運至上開小貨車車斗上而得手，隨即載運離去。
(二)於106年12月1日20時16分前某時許，將日永升公司所有之中古液位計共9支，自公司後內務櫃旁移至辦公室天花板夾層上擺放，並分裝於2紙盒內。嗣於同日20時16分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前往日永昇公司，以其持有之保全卡將保全系統解鎖後進入公司，徒手竊取上開中古液位計9支，得手後旋即駕車離去。嗣經日永昇公司調閱監視錄影畫面及保全紀錄，始查悉上情。
二、甲○○自100年6月16日起至107年1月17日止，任職於日永昇公司擔任會計人員，負責帳務處理並依日永昇公司指示代為向客戶收取款項後繳回公司，為從事業務之人。詎其竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，分別為下列犯行：
(一)於106年6月5日，代日永昇公司向順通企業行（址設彰化縣○○鄉○○路○巷00號，下稱順通公司）之負責人陳金陽收取其繳納予日永昇公司之3白鐵桶（桶號N-58987【即DA-7168】、N-44191、N-70138號）維修費用新臺幣（下同）2萬685元支票1張及現金1萬8060元、2310元，共計4萬1055元之款項後，未將上開款項繳回日永昇公司，反予以侵占入己。
(二)於106年6月7日，代日永昇公司向鑫美氣體有限公司（址設桃園市○○區○○○○街000號，下稱鑫美公司）收取2白鐵桶（桶號N-79678、N-56561號）之維修費用共計2萬7300元時，本應指示鑫美公司將維修費用存入日永昇公司名下玉山商業銀行（下稱玉山銀行）帳號0000000000000號帳戶（下稱日永昇玉山帳戶），詎其竟指示鑫美公司將上開維修費匯款至其名下玉山銀行帳號0000000000000號帳戶（下稱甲○○玉山帳戶），鑫美公司負責人楊瑄品因而於同日將2萬7300元匯款至甲○○玉山帳戶，而以此方式將上開款項侵占入己。後甲○○為掩飾其犯行，遂於106年10月11日以鑫美公司名義將上開款項匯還至日永昇玉山帳戶。
(三)於107年1月5日，代日永昇公司向大山企業行（址設南投縣○○鎮○○巷00弄00號，下稱大山公司）收取其繳納予日永昇公司之2白鐵桶（桶號CARA95M314、CARA95M125號）維修費用共計2萬9100元之支票1張後，本應將該支票存入日永昇玉山帳戶，詎其竟反將該支票存入其名下合作金庫商業銀行帳號0000000000000號帳戶（下稱甲○○合庫帳戶），而以此方式將上開款項侵占入己。後甲○○為掩飾其犯行，遂於107年1月23日以現金存入方式將上開款項匯還至日永昇玉山帳戶。嗣經日永昇公司核對帳務查覺有異，進行公司內部調查，始循線查悉上情。
三、案經日永昇公司委任蔡千卉律師訴由臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序事項
一、被告乙○○就起訴書犯罪事實欄所載三、㈠至㈢（註：應為四、㈠至㈢之誤載，業經檢察官當庭更正）所示與被告甲○○共同犯業務侵占等罪嫌部分，業據公訴檢察官於本院辯論終結前撤回起訴，此有臺灣橋頭地方檢察署111年度聲撤字第1號撤回起訴書在卷可考（易字卷一第151至155頁），並經檢察官於本院審理時當庭陳明（易字卷三第333頁），此部分自非本院審理範圍，合先敘明。
二、關於事實二、(二)至(三)被告甲○○所涉部分，起訴程序合法，應實體審理之說明：
(一)按刑事訴訟法第260條固明定不起訴處分已確定者，非有發現新事實或新證據者，或有同法第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情形者，不得對於同一案件再行起訴。惟檢察官認為被告犯罪嫌疑不足者，應依刑事訴訟法第255條規定製作不起訴處分書，敘述其處分理由，以正本分別送達於告訴人、告發人、被告與辯護人。告訴人接受不起訴處分書後，得於7日內，以書狀敘述不服理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議，為同法第256條第1項所明定。準此，所謂「不起訴處分已確定者」，自以有不起訴處分書存在為前提。是起訴書對有裁判上一罪關係之部分，僅敘明不構成犯罪之理由，未經獨立予以不起訴處分，該部分自不生不起訴處分確定之效力，檢察官再行起訴，自不受刑事訴訟法第260條之限制（最高法院91年度台上字第2142號、72年度台上字第3311 號判決意旨參照）。
(二)查事實二、(二)至(三)被告甲○○所涉將業務上持有鑫美公司、大山公司繳交予告訴人日永昇公司（下稱告訴人公司）款項予以侵占部分，雖曾經臺灣橋頭地方檢察署檢察官以107年度偵字第7074、9207號起訴書證據並所犯法條欄第三段以犯罪嫌疑不足為由，而為不另為不起訴處分，此有上開起訴書、告訴代理人於該案之刑事追加告訴既陳報狀在卷可憑（審易卷第127至130頁、易字卷一第349至351頁），然上開起訴書就上開部分並未獨立予以不起訴處分，是依上開說明，該部分自不生不起訴處分確定之效力。檢察官另就上開部分再行起訴，自不受刑事訴訟法第260條規定限制，而屬適法，先予敘明。
三、證據能力
(一)證人即告訴人公司員工戊○○於檢察事務官詢問時供述
1.被告乙○○及辯護人爭執證人戊○○於檢察事務官詢問時供述之證據能力（易字卷二第325頁），然按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂前後陳述不符之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之，並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。又證明犯罪事實之存否所必要，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。至於具有可信之特別情況，則係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響、陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。
2.證人戊○○就如何發現被告乙○○行竊之事實，於檢察事務官詢問時陳述詳盡，於本院審理時則有記憶不清之情（易字卷三第25頁）。本院審酌證人戊○○於檢察事務官詢問時證述，依其筆錄記載內容，係採取一問一答方式，且陳述時點距離案發時間較近，記憶較為清晰，不致因於審理中已隔一段時間而遺忘部分事實，於檢察事務官詢問後並簽名確認筆錄記載內容無訛，且無證據證明該其於檢察事務官詢問過程中係遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺等外力干擾情形，足認其於檢察事務官詢問時之陳述，客觀上具有可信之特別情況，且係有發見真實之需求並有重要關係，而為證明被告乙○○犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認證人戊○○於檢察事務官詢問時之陳述，有證據能力。
(二)至被告乙○○及辯護人其餘爭執證據能力部分（易字卷二第325頁），因該等證據均未經本院引為認定被告乙○○有罪之證據，本院自無庸交代其證據能力。
(三)其餘供述證據及非供述證據之證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。關於本案認定事實所引用之被告甲○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告甲○○及辯護人於本院準備程序均不爭執證據能力（易字卷一第342頁），另被告乙○○及辯護人除上開爭執證據能力部分外，就其餘卷內被告乙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述於本院準備程序亦均不爭執證據能力（易字卷一第85頁），且被告2人均未於言詞辯論終結前聲明異議（易字卷三第332頁），本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均有關聯，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、實體事項
一、認定事實所憑之證據及理由
(一)被告甲○○部分【即事實二、(一)至(三)部分】事實二、(一)至(三)部分犯行，業據被告甲○○於本院準備程序及審理時均坦承不諱（易字卷一第82、342頁、易字卷三第367頁），核與證人即告訴人公司負責人丁○○於偵查中證述大致相符（影偵一卷第6至12頁），並有順通公司、鑫美公司、大山公司經濟部商業登記基本資料（偵一卷第199至2
00、213至214、215至216頁）、告訴人公司人事資料卡（偵一卷第83頁）、客戶小液罐桶收貨單、氦氣檢查紀錄、入爐紀錄、出貨單（他一卷第135至139、145至149、155頁）、零用金支出明細表、報價單、液態桶工作紀錄表（偵一卷第
469、473、475至479、503頁）、聯邦銀行客戶跨行匯款收執聯（匯款人：鑫美公司）（他一卷第271頁）、臺灣中小企業銀行支票號碼AE0000000之支票正反面、存根（發票人：大山公司）及兌領資料（他一卷第507頁）、日永昇玉山帳戶交易明細（他一卷第521至525頁、偵一卷第501頁）、甲○○玉山帳戶開戶資料及戶交易明細（他一卷第515至520頁）、甲○○合庫帳戶交易明細（偵一卷第53頁）在卷可稽，足認被告甲○○上開任意性自白與事實相符，應可採信。
(二)被告乙○○部分【即事實一、(一)至(二)部分】訊據被告乙○○固坦承於事實一、(一)所示時間，自告訴人公司內部載運2個白鐵桶離去，及於事實一、(二)所示時間，自告訴人公司內部拿取裝有液位計之紙箱離去，然否認有何竊盜犯行，辯稱：我事實一、(二)拿走的液位計僅有5支，且我上揭拿走的白鐵桶、液位計，都是我自己向客戶購買的，只是暫時寄放在告訴人公司，並非告訴人公司所有等語（審易卷第82頁、易字卷一第393至394頁、易字卷二第273頁）；辯護人則為被告乙○○辯護稱：告訴人公司無法證明被告乙○○拿走的白鐵桶及液位計為告訴人公司所有，且就被訴竊取白鐵桶部分，觀諸現場監視器影像，被告乙○○搬運2個白鐵桶的位置一個在公司廠區前門，一個在公司廠區裡面，按照常理若要竊盜，應會挑選距離近的物品下手，不會挑選相隔兩端的物品。另就被訴竊取液位計部分，觀諸告訴人公司提出之監視器照片及影片，被告乙○○取走之液位計並非包裝完整，且裝置液位計之箱子亦非密封，當不能從箱子的外觀即認定被告乙○○取走之物品為告訴人公司購入的日本製液位計。且證人即被告甲○○亦證稱曾看過被告乙○○回收液位計，是被告乙○○上揭取走的都是自己所有物品，並非竊取他人物品等語（易字卷三第370至371頁）。經查：
1.事實一、(一)部分⑴被告乙○○確於事實一、(一)所示時間，自告訴人公司內部載
運2個白鐵桶離去等情，業據被告乙○○於檢察事務官詢問時及本院準備程序坦認（他一卷第54至55頁、偵一卷第555頁、審易卷第82頁），核與證人戊○○於本院審理時證述（易字卷三第12頁）大致相符，並有臺灣新光保全股份有限公司106年10月22日保全紀錄（他一卷第17頁）、被告乙○○載走白鐵桶監視器晝面截圖（他一卷第39、41頁）、檢察事務官勘驗監視器晝面勘驗報告（偵一卷第109至135頁）、告訴人公司平面圖（易字卷一第135頁）在卷可稽，此部分事實，首堪認定。
⑵被告乙○○雖以前詞置辯，然查，上開2白鐵桶既係告訴人公司
取出，且告訴人公司本即以維修白鐵桶為主要經營項目，並於白鐵桶無法維修時，亦會視情況向客戶收購白鐵桶，業據證人丁○○、戊○○、證人即共同被告甲○○於本院審理時證述明確（易字卷三第47、70、192至193頁），亦為被告乙○○於本院準備程序所不爭執（易字卷二第493頁），是放置在告訴人公司之白鐵桶本即為告訴人公司所有，或為告訴人公司為客戶持有，當屬常態事實。且證人戊○○於檢察事務官詢問時證稱：上開2白鐵桶在被告乙○○載運離去前，已經在公司擺放超過半年了等語（他一卷第107頁），於本院審理時復證稱：上開2白鐵桶中，其中1個是公司內部的練習桶，從監視器畫面可看出被告乙○○跟他弟弟來載那個白鐵桶時，是從公司後面滾到前面再吊上車，公司後面擺的桶子基本上都是練習用，當時要維修的桶子會擺在公司前面，不會擺在一起，那桶練習桶我有親自操作、使用過，而另一個桶子則是三鷹公司的回收桶，我印象中他進來公司時就一直擺在公司門口旁等語（易字卷三第18、48至52頁）；證人即共同被告甲○○於本院審理時證稱：我知道公司有練習桶，他一卷第39頁監視器照片（註：即被告搬運白鐵桶之監視器畫面照片）中的地點是公司前面，擺放在那裡的桶子都是公司的，或是公司要為客戶維修的桶子等語（易字卷三第201、208頁），是依上開證人證述，上開2白鐵桶於案發前既已擺放在告訴人公司至少半年之久，且亦未與公司其他白鐵桶分開擺放，衡諸常理當屬告訴人公司所有，或為告訴人公司為客戶持有，而為告訴人公司有財產監督權之物無疑。
⑶至被告乙○○雖辯稱上開2白鐵桶係其向客戶私下收購等語，然
被告乙○○自警偵至本院審理時始終未能提出所稱客戶之姓名年籍或相關聯絡方式，亦未能提出相關收購單據，此已與常情相違。徵之實務上常見有「幽靈抗辯」，即行為人不願據實陳述，或有其他顧慮，遂將其犯行推卸予實際上不存在之人，俾以卸責，因法院無從讓被告與不存在之人對質，其辯解之真實性如何，即屬無從檢驗，而難以逕信，是於無積極證據足資佐證下，自得認其所為抗辯係非有效之抗辯（最高法院97年度台上字第3426號判決、98年度台上字第7120號判決意旨參照）。被告乙○○既無從提出積極證據佐證其所為上揭辯解之真實性，其此部分抗辯即非有效之抗辯。再衡以被告乙○○明知告訴人公司係以為客戶維修白鐵桶為主要營業項目，公司內長期擺放諸多白鐵桶，並會視情況向客戶收購無法維修之白鐵桶，已如前述，則衡諸常情，若被告乙○○確係向他人收購上開2白鐵桶，為避免遭人誤會該等白鐵桶為告訴人公司所有，或為告訴人公司為客戶持有者，當會於收購後逕行載運回自己處所，而不會將上開2白鐵桶擺放於告訴人公司內，甚與公司其他白鐵桶混同擺放長達半年之久，況縱有暫將自己所有之白鐵桶擺放於告訴人公司內之需求，亦應向公司上層說明情況，並與公司所有之白鐵桶分別擺放，並妥善保管相關收購單據以杜將來可能之爭議，然依被告乙○○所述，其未為任何足以避嫌之措施，反於收購後逕將上開2白鐵桶長期與公司其他白鐵桶混同擺放於告訴人公司內，此情顯與常理相悖，當難認其所述與事實相符，是其所辯應為臨訟虛捏之詞，自難採信。
⑷至辯護人雖為被告乙○○以前詞辯護，然按竊盜罪所保護之法
益，在於財產監督權人對於特定財物之支配管領權能，倘其原本穩固之持有狀態遭到行為人破壞，而無法繼續持有、使用或為事實上及法律上之處分行為，且行為人並因此建立自己對於該物之持有關係，並以居於類似所有權人之地位或外觀而予支配管領，又具備不法所有之意圖，即已合致於刑法竊盜罪之構成要件。上開2白鐵桶於案發前已長期擺放在公司並與公司其他白鐵桶混同擺放，衡諸常理當屬告訴人公司所有或為其持有，而屬告訴人公司有支配管領權之物，被告乙○○亦未能提出足以證明該等白鐵桶為其所有之證據，即擅自破壞告訴人公司對上開2白鐵桶之支配管領權，其行為自屬竊盜無訛。至上開2白鐵桶雖分別擺放在告訴人公司廠區內部及廠區門口，然衡以常情，公司內部員工若要竊取公司財產，因其對公司內部事務甚為瞭解，其當會優先選擇較不易被公司發現遭竊之財產下手，而不會像一般非內部人之竊賊因擔心於行竊過程中遭他人發現，而優先選擇近距離、能儘速得手之財物下手。是被告乙○○為告訴人公司內部員工，其能隨時以公司員工身分解鎖保全機制進入公司內部，其當無須以竊取時間為其行竊時之主要考量因素，而會挑選較難被公司發現遭竊之財物下手，是其分別挑選廠區內部及廠區門口之白鐵桶行竊，並無違背常理之處，辯護人所辯亦難憑採。
2.事實一、(二)部分⑴被告乙○○確於事實一、(二)所示時間，自告訴人公司內部拿
取裝有液位計之紙箱離去等情，業據被告乙○○於檢察事務官詢問時及本院準備程序坦認（他一卷第55至56、122至123頁、偵一卷第555頁、審易卷第82頁），核與證人戊○○於檢察事務官詢問時及本院審理時證述（他一卷第107頁、易字卷三第10至11頁）大致相符，並有臺灣新光保全股份有限公司106年12月1日保全紀錄（他一卷第23頁）、車牌號碼0000-00號車號査詢汽車車籍資料（偵一卷第609頁）、被告乙○○取走液位計監視畫面截圖（他一卷第43、45頁、偵一卷第81至107頁）、告訴人公司辦公室平面圖、現場照片、放置液位計位置照片（易字卷一第139至141頁）在卷可稽，此部分事實，首堪認定。
⑵被告乙○○雖以前詞置辯，然查，證人戊○○於檢察事務官詢問
時及本院審理時證稱：我先是發現擺放在內務櫃旁裝有液位計的長盒不見了，後來我在側門旁的架子看到該裝有液位計的長盒，接著我先看到被告乙○○從辦公室後面搬梯子到辦公室前面，我覺得很奇怪，就去看側門旁的架子，發現裝有液位計的長盒已不見，並調閱監視器看到被告乙○○有拿梯子將物品放到辦公室天花板夾層，於是我拿梯子爬上天花板看，就發現天花板夾層擺放兩個紙盒，分別裝有4支、5支液位計，盒子與我原先在內務櫃旁看到的一樣，我隔天再去看就已經不見了等語（他一卷第108頁、易字卷三第10至11、60頁）；且被告乙○○亦坦認拿取擺放在公司內務櫃旁用於裝液位計的長盒，並將該長盒放置於公司天花板夾層上，後再拿取離去等語（他一卷第122頁）；再觀諸證人戊○○提出之其在公司天花板夾層拍攝到被告乙○○擺放於該處之紙盒照片（他一卷第43頁），紙盒內確分別裝有4支、5支液位計，核與證人戊○○證述情節相符，堪認被告乙○○確自告訴人公司取走共9支液位計甚明。
⑶至被告乙○○雖辯稱其告訴人公司取走之液位計係其向客戶私
下收購的等語，然就此被告乙○○自警偵至本院審理時亦始終未能提出所稱客戶之姓名年籍或相關聯絡方式及相關收購單據，是此部分亦屬幽靈抗辯而難以採信。加以告訴人公司因業務需求而會購買液位計放於公司，業據證人丁○○、戊○○於本院審理時證述明確（易字卷三第28、72頁），是放置在告訴人公司之液位計即為告訴人公司所有，或為告訴人公司合法持有，當屬常態事實。又證人戊○○於本院審理時證稱：我在天花板上看到的9支液位計，長得像是我們公司向日本化學公司購買的液位計，且部分液位計有附帶包裝，都看起來很新，是可以立即使用的狀態等語（易字卷三第59至65頁）；且觀證人戊○○提出之其在公司天花板夾層拍攝到被告乙○○擺放於該處之液位計照片（偵一卷第91至93頁），其中5支液位計確經個別裝在塑膠套內，另4支液位計雖無包裝，然可見該9支液位計之透明指示瓶部分均乾淨無髒汙，金屬部分亦光亮，對比告訴人公司提出之經使用過之液位計照片（他一卷第73頁），可見使用過之液位計金屬部分無光澤，透明指示瓶部分亦會霧化、泛黃，二者狀態顯然有別，是被告乙○○取走之上開9支液位計，應為可立即使用之貨品，而非如被告乙○○所辯係向客戶購買之使用過、壞掉的液位計。又被告乙○○雖辯稱上開9支液位計是因經其整理並以硝酸清洗始呈現乾淨、光亮之狀態等語（易字卷一第392頁），然證人戊○○於本院審理時證稱：上開液位計之指示瓶部分為塑膠材質，硝酸碰到塑膠應會霧化，且我們也不會清洗指示瓶，我也從未見過被告乙○○以硝酸清洗液位計等語（易字卷三第54至56頁），可見被告乙○○所辯與常情不符，而無從採信。
兼衡被告乙○○取走上開液位計前，尚先將之自公司內務櫃旁挪移至公司天花板夾層上藏放，已如前述，其舉動與一般竊賊行竊時會將被竊物藏匿以防止被他人發現之舉相符，是其將上開9支液位計藏放於天花板夾層之行為，顯係為後續竊盜預作準備，堪認其所為當屬竊盜至明。
⑷至辯護人雖為被告乙○○以前詞辯護，然被告乙○○自公司天花
板夾層取走之紙盒內原分別裝有4支、5支液位計，而證人戊○○於發現上情後翌日，該等紙盒連同9支液位計均已不見，業據證人戊○○證述如前，堪認被告乙○○確取走上開紙盒連同其內之9支液位計，不論紙盒是否密封，均無礙此認定。又上開9支液位計狀態均新穎，且告訴人公司本即因業務需求會購入液位計存放於公司，被告乙○○亦無法提出上開液位計為其另向客戶購買之證據，堪認該等液位計確為告訴人公司所有無訛。又證人即共同被告甲○○於本院審理時已明確證稱未曾看過被告乙○○私下以自己名義向客戶收購液位計等語（易字卷三第204至206頁），自無法證明被告乙○○曾向客戶購入液位計。是辯護人上開所辯均無憑採。
(三)綜上，本案事證明確，被告乙○○及辯護人所辯均難採信，被告2人犯行均堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑
(一)新舊法比較行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為法律，刑法第2條第1項定有明文。
1.被告乙○○事實一、(一)至(二)犯行行為後，刑法第320條於108年5月29日經修正公布、同年月00日生效施行。修正前刑法第320條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。」修正後刑法第320條第1項規定則為：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」經比較新舊法，新法提高罰金法定刑上限，並未較為有利於被告乙○○，自應適用被告乙○○事實一、(一)至(二)犯行行為時之法律即修正前刑法第320條第1項規定論處。
2.被告甲○○事實二、(一)至(三)犯行行為後，刑法第336條第2項於108年12月25日修正公布、同年月00日生效施行，而修正後刑法第336條第2項係依刑法施行法第1條之1第2項本文規定，將罰金數額修正提高30倍，以增加法律明確性，究其罰金數額實質並無差異，自無有利或不利行為人之情形，亦不生新舊法比較問題，是被告甲○○事實二、(一)至(三)犯行應逕適用裁判時之現行刑法第336條第2項規定論處。
(二)核被告乙○○就事實一、(一)至(二)所為，均係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。被告甲○○就事實二、(一)至(三)所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。辯護人雖主張被告甲○○事實二、(一)至(三)行為亦可能係構成詐欺取財罪等語，然順通公司、鑫美公司及大山公司均係基於其等與告訴人公司間之契約關係而給付前揭款項予告訴人公司，其等並非因被告甲○○施用詐術而陷於錯誤始交付前揭款項，而被告甲○○亦係因業務關係代告訴人公司收款而持有前揭款項，進而侵占入己，其行為自構成業務侵占罪，與詐欺罪須有被害人陷於錯誤而為處分之構成要件不合，辯護人此部分主張尚有誤會。另公訴意旨雖認被告甲○○就事實二、(一)至(三)所為另應成立刑法第342條之背信罪等語。然按侵占係特殊之背信行為，而背信則為一般違背任務之犯罪，故為他人處理事務之人，若因處理他人事務，違背任務，將持有他人之物予以侵占，除成立侵占罪外，不另成立背信罪，但為他人處理事務之人，如以侵占以外之方法，違背任務而損害本人之利益，則應成立背信罪。是侵占罪之概念，隱含背信罪之觀念在內，故侵占罪成立時，雖其行為合於背信罪之構成要件，亦當論以侵占罪，而不應論以背信罪（最高法院111年度台上字第1440號、112年度台上字第2077號判決意旨參照）。被告甲○○所為既係將其業務上所持有，代告訴人公司向客戶收受之款項以前揭方式侵占入己，且除前揭侵占行為外，亦無其他違背任務行為，揆諸前揭說明，自應論以刑法第336條第2項之業務侵占罪，而不另成立背信罪。公訴意旨認應同時構成背信罪，容有誤會，應予更正。
(三)被告乙○○事實一、(一)至(二)所為2次竊盜犯行、被告甲○○事實二、(一)至(三)所為3次業務侵占犯行，時間均有相當差異，均應認係另行起意而為，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。檢察官認被告甲○○事實二、(一)至(三)犯行應論以接續犯，容有誤會，應予更正。
(四)按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。查被告甲○○事實二、(一)至(三)所犯業務侵占罪，係法定刑6月以上5年以下有期徒刑之罪，然同為業務侵占，犯罪情節未必相同，造成損害之程度亦有差異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，不可謂不重。本院考量被告甲○○事實二、(一)至(三)3次犯行侵占金額均非鉅，且其犯後均坦承不諱，事實二、(二)至(三)犯行犯後已將侵占款項匯還告訴人公司，並已與告訴人公司成立調解且依調解條件賠償111萬3500元，此有本院調解筆錄、臺灣橋頭地方檢察署電話紀錄單（審易卷第131至133頁）在卷可按，犯後態度尚佳，是認上開3罪縱量處法定最低度刑即有期徒刑6月，仍有情輕法重之憾，爰就被告甲○○事實二、(一)至(三)犯行，均依刑法第59條之規定酌減其刑。
(五)爰審酌被告乙○○、甲○○均為告訴人公司員工，本應誠實執行業務，竟為圖私利，被告乙○○以前揭方式竊取公司財物、被告甲○○則以前揭方式侵占代公司向客戶收取之款項，所為均不足取。考量被告乙○○犯後始終否認犯行，亦未與告訴人公司達成和解或調解，被告甲○○犯後則坦承犯行，事實二、(二)至(三)犯行犯後已將侵占款項匯還告訴人公司，且其犯後已與告訴人公司達成調解及賠償111萬3500元損害之犯後態度；兼衡被告乙○○上開2次竊盜犯行、被告甲○○上開3次業務侵占犯行之手段、分別造成告訴人公司所受財產損害；及考量被告乙○○無前科，被告甲○○除於上開期間段內對告訴人公司犯他次業務侵占犯行業經本院以108年度訴字第460號刑事判決判處緩刑外，亦無其他前科之素行，此有其等法院前案紀錄表（易字卷三第375、377至378頁）、本院108年度訴字第460號刑事判決（偵一卷第55至63頁）在卷可考；暨被告乙○○自述高職畢業，目前從事電焊工，月收入約4萬元，需扶養妻子及2名未成年子女；被告甲○○自述二專畢業，目前從事船務公司員工，月收入約3萬1000元，需扶養1名尚在就學之成年子女及母親之家庭生活經濟狀況（易字卷三第368頁）等一切情狀，就其等所犯各罪，分別量處如附表「主文」欄所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。另考量被告乙○○所犯附表編號1至2所示之罪、被告甲○○所犯附表編號3至5所示之罪之犯罪時間、手法，兼衡其等犯罪情節、模式等整體犯罪之非難評價，並考量刑罰手段之相當性，及數罪對法益侵害之加重效應，綜合上開各情判斷，就被告乙○○所犯附表編號1至2所示之罪所處之刑、被告甲○○所犯附表編號3至5所示之罪所處之刑，分別定如主文所示之應執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準。
(六)至辯護人雖為被告甲○○主張本案依刑法第61條規定免除其刑等語（易字卷三第373頁），然考量被告甲○○多次利用業務上持有財物之便侵占告訴人公司款項，顯見其法治觀念薄弱，為對被告甲○○生警惕之效，使其認知其犯行侵害法益之嚴重性，以達到刑法應報、預防、教化之目的，自無從依刑法第61條規定免除其刑，辯護意旨尚難憑採。
三、沒收部分被告乙○○事實一、(一)至(二)犯行分別竊得之白鐵桶2個及液位計9支，被告甲○○事實二、(一)至(三)犯行分別侵占之4萬1055元、2萬7300元、2萬9100元款項，分別係被告2人各次犯行之犯罪所得，然被告乙○○因竊取上開物品業已經本院以109年度岡簡字第141號民事判決命被告乙○○賠償告訴人公司共7萬1500元，且被告乙○○業依該判決賠償，有本院109年度岡簡字第141號民事判決、110年民強字第806號收據（偵一卷第589至591頁、易字卷一第73頁）在卷可考；而被告甲○○事實二、(二)至(三)犯行犯後已將侵占款項匯還告訴人公司，另與告訴人公司調解成立並賠償111萬3500元，已如前述，應認被告2人上揭犯罪所得與實際發還告訴人公司無異，爰依刑法第38條之1第5項規定，均不予宣告沒收或追徵。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨另以：被告乙○○明知任職告訴人公司期間不得有任何利用公司資源從事營利之行為，竟意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意，於106年3月28日前某日，私下與米其氣體行（址設桃園市○○區○○○路000號1樓，現已歇業，下稱米其公司）接洽收購報廢白鐵桶事宜，經米其公司同意出售，遂於106年3月28日以每桶5500元之價格出售3桶白鐵桶（桶號N-49188、N-49186、N-37645號），被告乙○○於106年3月29日收貨後，即於106年4月5日以現金存入方式，將1萬6500元匯款至米其公司所申辦之兆豐商業銀行桃園分行帳號00000000000號帳戶（下稱米其公司兆豐帳戶），並使用告訴人公司之設備，分別於106年3月31日進行氦氣檢查、於106年4月9日至106年5月12日進行入爐抽真空作業而維修完成，使自己受有免於支付檢測維修費用之不法利益，以此方式利用公司資源從事營利行為，而為違背其任務之行為，致生損害於告訴人公司之利益。因認被告乙○○此部分係犯刑法第342條第1項之背信罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即無從為有罪之認定。又刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。
參、公訴意旨認被告乙○○涉犯此部分犯嫌，無非係以證人丁○○、戊○○於偵查中供述、米其公司經濟部商業司商工登記公示資料、告訴人公司客戶小液罐桶收貨單（編號000882號）、氦氣檢查紀錄（106年3月31日）、入爐紀錄（106年4 月9日、106年4月21日、106年5月12日）、米其公司109年12月23日陳報狀暨所附之兆豐銀行帳戶存摺、交易明細及氣體鋼瓶來往單（NO.108128）等，為其主要論據。
肆、訊據被告乙○○堅詞否認有何此部分犯嫌，辯稱：米其公司上開3個白鐵桶並非我購入，是告訴人公司想收購舊桶子，就派我去米其公司挑選桶子，我挑選完後米其公司就將3個桶子載過來告訴人公司，告訴人公司再匯款給米其公司。不是由我匯款給米其公司，也不是由我進行氦氣檢查等語（易字卷一第82頁）。辯護人則為被告乙○○辯護稱：米其公司的3個白鐵桶都是告訴人公司購入的，此觀米其公司提供之匯款紀錄、本院調取之匯款憑條及存款交易明細表、告訴人公司提出之收貨單等即明，且證人即共同被告甲○○亦證稱係由其匯款給米其公司，反觀被告乙○○之帳戶於106年4月5日前後則無相關提款紀錄，足見上開3個白鐵桶並非由被告乙○○購入。又告訴人公司購入上開3個白鐵桶後，尚有將白鐵桶出借給他人營利之紀錄，是上開3個白鐵桶既為告訴人公司所有，被告乙○○自無何背信犯嫌等語（易字卷三第371至372頁）。經查：檢察官雖主張米其公司之上開3白鐵桶係由被告乙○○購入，然觀米其公司兆豐帳戶106年4月5日經存入款項之新臺幣存款憑條（易字一卷第324頁），其上記載於該日存入現金1萬6500元之繳款人為告訴人公司，且告訴人公司亦有米其公司上開3白鐵桶之收貨單及將其中1白鐵桶出借他人之紀錄（他一卷第131頁），且證人甲○○於本院審理時亦證稱：告訴人公司曾向米其公司收購過舊白鐵桶，當初是由我以現金存入方式匯款給米其公司，前述之存款憑條亦是我填寫的等語（易字卷三第202至203頁），核與上開客觀物證相符，是上開3白鐵桶既係以告訴人公司名義匯款給米其公司，並有告訴人公司就上開3白鐵桶收貨之紀錄，及告訴人公司嗣將其中1白鐵桶再出借與他人之紀錄，堪認上開3白鐵桶係由告訴人公司自行購入至明，是上開3白鐵桶以告訴人公司設備進行氦氣檢查及相關檢修，被告乙○○當無何背信犯嫌可言。而檢察官亦未能舉出如何證明上開3白鐵桶係由被告乙○○購入之證據，是本件依檢察官所提出之證據，尚未達一般之人均可得確信被告乙○○此部分有背信犯行，已達無合理懷疑存在之程度，其犯罪屬不能證明，自應就此部分對被告乙○○為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官鍾葦怡、陳俐吟、賴帝安、倪茂益、己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 14 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳狄建
法 官 林于渟法 官 李冠儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 5 月 14 日
書記官 吳文彤附錄本案論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前2項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前2項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 主文 1 事實一、(一) 乙○○犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 事實一、(二) 乙○○犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 事實二、(一) 甲○○犯業務侵占罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 4 事實二、(二) 甲○○犯業務侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 5 事實二、(三) 甲○○犯業務侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。