臺灣橋頭地方法院刑事判決 110年度訴字第167號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 謝正龍指定辯護人 陳鈺歆律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第1613、3542、3971、110年度偵緝字第50、51號），本院判決如下：
主 文謝正龍犯附表一所示之罪，分別處如附表一「本院判決結果」欄所示之刑及沒收。就所受宣告有期徒刑部分，應執行有期徒刑柒年。
事 實
一、謝正龍明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項列管之第二級毒品，未經許可不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表一所示之時間、地點，以附表一所示交易方式及金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一所示之對象。嗣經警於民國110年1月26日9時30分許，在高雄市○○區○○路○號之21謝正龍住處執行搜索，扣得附表二所示之物。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
(一)按依第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限，通訊保障及監察法第18條之1定有明文，而該條第1項本文之規定，並未排除刑事訴訟法第158條之4權衡原則之適用。又按本法第18條之1第1項所稱其他案件，指與原核准進行通訊監察之監察對象或涉嫌觸犯法條不同者，通訊保障及監察法施行細則第16條之1亦有明文。經查，附表一編號7-9證據名稱欄所示通訊監察譯文，係監聽方順炫所持用0000000000號行動電話所得之譯文，就被告謝正龍涉犯附表一編號7-9部分，上開通訊監察內容，係屬偶然獲得之其他案件證據，且此部分之通訊監察譯文未經執行機關報由檢察官依通訊保障及監察法第18條之1第1項規定陳報法院審查認可，有高雄市政府警察局刑事警察大隊110年5月17日高市警刑大偵19字第11071262200號函檢附通訊監察書等可憑（訴卷第83-105頁），經權衡上開監聽譯文，警方本在執行方順炫販毒案件之調查，而非有意利用他案合法監聽附帶達到取得被告販賣毒品之目的，亦無故意不報請法院審查之意圖，對於人權侵害情節有限，再參以毒品流通影響社會治安，從形式上觀之，執行機關如依法定程序陳報法院審查認可，法院尚無不予認可之理由，認應有該等通訊監察證據，對被告應有證據能力。
(二)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查檢察官、被告、辯護人同意本判決所引用之傳聞證據作為證據，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告對於上開販賣第二級毒品犯行，於偵查(除附表一編號10檢察官未詢問外)、本院審理時均坦承不諱(偵三卷第64頁、偵聲卷第33頁、訴二卷第54頁)，且有附表一證據清單欄所載各項證據資料可佐，並有本院搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物品照片等附卷可稽（警二卷第119-120頁、警三卷第59、97-105頁)，復有附表二編號1所示之物扣案可佐。足認被告前開任意性自白與事實相符，堪予採為論罪科刑之依據。故上開事實，均足堪認定。
(二)按非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公定之價格，並可任意分裝、添加其他成份或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，而平白為轉讓毒品之可能，當屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。準此，被告就上開所犯販賣毒品犯行，均顯有販賣毒品圖利之意圖，亦堪認定。
(三)綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，各應依法論科。
三、新舊法比較：被告於附表一編號1-6所示行為時，毒品危害防制條例已於109年1月15日修正公布施行，嗣於同年7月15日起生效，修正前第4條第2項規定，製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。修正後規定：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。經比較結果，第4條第2項則將有期徒刑之刑度及併科罰金額均提高，並未較有利於被告，再者，修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑；修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。經綜合比較上開修正結果，以修正前之毒品危害防制條例第4條、第17條第2項規定對被告較為有利，就此部分之犯行，應適用修正前之規定對被告論罪及減刑。
四、論罪科刑：
(一)核被告就附表一編號1-6所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就附表一編號7-10所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。
被告販賣毒品前，持有各該毒品之低度行為，為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開各罪，其犯意各別、行為互殊，各應予分論併罰。
(二)被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院(下稱高雄地院)以106年度簡字第4210號判處有期徒刑6月、本院以106年度簡字第1996號判處有期徒刑6月，再經高雄地院以107年度聲字第1651號裁定應執行有期徒刑11月確定，於107年11月30日假釋出監，並於108年4月25日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。再依釋字第775號解釋意旨，考量其等前案犯行所處徒刑經執行完畢，仍漠視法禁，於5年內故意再犯本件之罪，顯未記取教訓，足徵其具有特別惡性且對於刑罰反應力薄弱，並依其本件犯罪相關情節加以審酌，縱依上開累犯規定加重最低本刑，尚不致於造成刑罰過苛之情形，爰均依累犯之規定加重其刑(無期徒刑部分不予加重)。
(三)按毒品危害防制條例第17條第2項規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並應予以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文，且依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。經查，被告就附表一編號1-9所示販賣第二級毒品犯行，於偵查期間及本院審理時均自白不諱，業如前述；就附表一編號10部分，員警或檢察官未曾於起訴前詢問或訊問被告，因此被告於偵查中無從就此部分犯行為自白或辯明之機會，然被告於本院審理時，就此部分犯行已自白不諱。依上開說明，堪認被告就本件販賣第二級毒品犯行，已合於偵查及審判中均有自白之情形，爰分別依修正及現行毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。並依法先加後減之。
(四)次按第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，所稱「毒品來源」係指被告犯前列毒品罪之毒品供應者；而「查獲」之謂，除指查獲與被告共犯本案之正犯、共犯外，並兼及涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應其毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有相當之關聯性，始稱該當。倘被告所犯前列毒品罪之犯罪時間，時序上早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而遭查獲，因與被告所犯毒品罪之毒品來源無關，即與上開應獲減輕或免除其刑之規定不合。查被告向警方提供毒品上手部分，雖經警方調查後，移請臺灣高雄地方檢察署偵辦，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊110年10月25日高市警刑大偵19字第11072776400號函及所附筆錄、交易明細等（訴卷第287-352頁），然根據上開被告向警方指訴上手之警詢筆錄，被告所稱與該名上手交易第二級毒品之時間分別係109年12月26日、同年月27日、110年1月24日，而本案被告的犯罪時間從108年12月至109年10月間，被告在時序上較早於被告所稱向該名毒品上手取得毒品之時間，縱使該名毒品上手係因被告之供出而被查獲，依據前開說明，仍不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，自無適用該項規定之餘地。
(五)以行為人之責任為基礎，審酌被告，知悉甲基安非他命為政府嚴令明禁，竟無視於此，仍為販賣第二級毒品之行為，並對於毒品施用者提供來源，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，且被告販賣毒品之次數非少，惟兼衡被告對於本件犯行均已坦認犯罪，並於偵查中提供毒品來源之線索予警方偵辦等犯後態度，顯見其有悔悟之心，並考量被告販賣毒品之金額、對象非多，以及被告之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另本院酌以「多數犯罪責任遞減原則」，並綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、數罪所反應其等人格特性與傾向等一切情狀，定其如主文所示應執行之刑。
(六)沒收部分：
1.被告就附表一編號1-10所示之販賣毒品所得，均已實際取得，業據被告供述在案，雖均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於其各該販賣毒品罪刑項下，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（詳附表一「本院判決結果」欄所載）。
2.被告分別使用附表二編號1以及未扣案門號0000000000號行動電話，作為販毒聯絡工具，業據被告供述在案，且有通訊監察譯文可憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，未扣案行動電話部分並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額(詳附表一編號1-10「本院判決結果」欄所載)。
3.本案其餘扣案物，並無其他積極證據可認此些部分之扣押物係供被告犯本案各罪所用之物、或是屬違禁物品，因此均難認與本案有何關聯，爰均不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官彭斐虹到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 7 日
刑事第七庭 審判長法 官 周佑倫
法 官 黃筠雅法 官 林新益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 12 月 7 日
書記官 黃獻立所犯法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───┬───────┬─────────┬────────┬───────────┐│編 │對象 │交易時間、地點│交易方式及金額 │證據名稱 │本院判決結果 ││號 │ │ │ │ │ │├──┼───┼───────┼─────────┼────────┼───────────┤│1 │黃啟銘│108年12月31日 │黃啟銘於108年12月 │①證人黃啟銘於警│謝正龍販賣第二級毒品，││ │ │20時39分許，在│28日持0000000000行│詢、偵查中之證詞│累犯，處有期徒刑參年玖││ │ │高雄市大樹區三│動電話與謝正龍所持│(他一卷第83-100 │月。附表二編號1所示之 ││ │ │和路12 1之12號│附表二編號1之行動 │、131-132頁) │物沒收、未扣案之犯罪所││ │ │ │電話聯繫，謝正龍依│②通訊監察譯文( │得新臺幣參仟元沒收，於││ │ │ │約前往見面，先向黃│他一卷第105-107 │全部或一部不能沒收或不││ │ │ │啟銘收取新臺幣(下 │頁) │宜執行沒收時，追徵其價││ │ │ │同) 3000元後，再於│ │額。 ││ │ │ │左列時間、地點交付│ │ ││ │ │ │甲基安非他命給黃啟│ │ ││ │ │ │銘。 │ │ │├──┼───┼───────┼─────────┼────────┼───────────┤│2 │黃啟銘│109年1月3日中 │黃啟銘以0000000000│①證人黃啟銘於警│謝正龍販賣第二級毒品，││ │ │午許，在高雄市│號行動電話與謝正龍│詢、偵查中之證詞│累犯，處有期徒刑參年玖││ │ ○○○區○○路12│所持附表二編號1之 │(他一卷第83-100 │月。附表二編號1所示之 ││ │ │1之12號 │行動電話聯繫後，謝│、131-132頁) │物沒收、未扣案之犯罪所││ │ │ │正龍於左列時間、地│②通訊監察譯文( │得新臺幣參仟元沒收，於││ │ │ │點，販賣3000元之甲│他一卷第107-108 │全部或一部不能沒收或不││ │ │ │基安非他命予黃啟銘│頁) │宜執行沒收時，追徵其價││ │ │ │。 │ │額。 │├──┼───┼───────┼─────────┼────────┼───────────┤│3 │蘇正國│109年5月5日4時│蘇正國以0000000000│①證人蘇正國於警│謝正龍販賣第二級毒品，││ │ │許，在高雄市大│號行動電話與謝正龍│詢、偵查中之證詞│累犯，處有期徒刑參年柒││ │ │社區行堂巷內蘇│所持0000000000號行│(他一卷第21-28、│月。未扣案之行動電話壹││ │ │正國租屋處 │動電話聯繫後，謝正│77-79頁) │支(含0000000000號SIM卡││ │ │ │龍於左列時間、地點│②通訊監察譯文( │壹張)及犯罪所得新臺幣 ││ │ │ │，販賣500元之甲基 │他一卷第31頁) │伍佰元均沒收，於全部或││ │ │ │安非他命予蘇正國。│ │一部不能沒收或不宜執行││ │ │ │ │ │沒收時，追徵其價額。 │├──┼───┼───────┼─────────┼────────┼───────────┤│4 │蘇正國│109年5月20日11│蘇正國以0000000000│①證人蘇正國於警│謝正龍販賣第二級毒品，││ │ │時30分許，在高│號行動電話與謝正龍│詢、偵查中之證詞│累犯，處有期徒刑參年柒││ │ │雄市大樹區姑山│所持0000000000號行│(他一卷第21-28、│月。未扣案之行動電話壹││ │ │路萬應祠旁 │動電話聯繫後，謝正│77-79頁) │支(含0000000000號SIM卡││ │ │ │龍於左列時間、地點│②通訊監察譯文( │壹張)及犯罪所得新臺幣 ││ │ │ │，販賣1000元之甲基│他一卷第33頁) │壹仟元均沒收，於全部或││ │ │ │安非他命予蘇正國。│ │一部不能沒收或不宜執行││ │ │ │ │ │沒收時，追徵其價額。 │├──┼───┼───────┼─────────┼────────┼───────────┤│5 │施朝富│109年5月6日10 │施朝富以0000000000│①證人施朝富於警│謝正龍販賣第二級毒品，││ │ │時35分許，在高│號行動電話與謝正龍│詢、偵查中之證詞│累犯，處有期徒刑參年柒││ │ │雄市大樹區竹寮│所持0000000000號行│(他一卷第139-149│月。未扣案之行動電話壹││ │ │路56之1號北極 │動電話聯繫後，謝正│、177-178頁) │支(含0000000000號SIM卡││ │ │殿前 │龍於左列時間、地點│②通訊監察譯文( │壹張)及犯罪所得新臺幣 ││ │ │ │，販賣1000元之甲基│他一卷第153-154 │壹仟元均沒收，於全部或││ │ │ │安非他命予施朝富。│頁) │一部不能沒收或不宜執行││ │ │ │ │ │沒收時，追徵其價額。 │├──┼───┼───────┼─────────┼────────┼───────────┤│6 │施朝富│109年5月27日17│施朝富以0000000000│①證人施朝富於警│謝正龍販賣第二級毒品，││ │ │時30分許，在高│號行動電話與謝正龍│詢、偵查中之證詞│累犯，處有期徒刑參年柒││ │ │雄市大樹區中興│所持0000000000號行│(他一卷第139-149│月。未扣案之行動電話壹││ │ │東路7至13號7-1│動電話聯繫後，謝正│、177-178頁) │支(含0000000000號SIM卡││ │ │1便利商店外 │龍於左列時間、地點│②通訊監察譯文( │壹張)及犯罪所得新臺幣 ││ │ │ │，以700元現金、價 │他一卷第165-166 │柒佰元、價值新臺幣參佰││ │ │ │值300元星城遊戲點 │頁) │元之遊戲點數均沒收，於││ │ │ │數代價，販賣甲基安│ │全部或一部不能沒收或不││ │ │ │非他命予施朝富。 │ │宜執行沒收時，追徵其價││ │ │ │ │ │額。 │├──┼───┼───────┼─────────┼────────┼───────────┤│7 │方順炫│109年9月21日15│方順炫以0000000000│①證人方順炫於警│謝正龍販賣第二級毒品，││ │ │時46分許，在高│號行動電話與謝正龍│詢、偵查中之證詞│累犯，處有期徒刑伍年壹││ │ │雄市鳳山區黃埔│所持附表二編號1之 │(他二卷第25-37、│月。附表二編號1所示之 ││ │ │軍校附近某公寓│行動電話聯繫後，謝│99頁、偵七卷第45│物沒收、未扣案之犯罪所││ │ │樓下路邊 │正龍於左列時間、地│-49頁) │得新臺幣壹仟元沒收，於││ │ │ │點，販賣1000元之甲│②通訊監察譯文( │全部或一部不能沒收或不││ │ │ │基安非他命予方順炫│他二卷第49頁) │宜執行沒收時，追徵其價││ │ │ │。 │ │額。 ││ │ │ │ │ │ │├──┼───┼───────┼─────────┼────────┼───────────┤│8 │方順炫│109年9月22日17│方順炫以0000000000│①證人方順炫於警│謝正龍販賣第二級毒品，││ │ │時許，在高雄市│號行動電話與謝正龍│詢、偵查中之證詞│累犯，處有期徒刑伍年壹││ │ ○○○區○○路28│所持附表二編號1之 │(他二卷第25-37、│月。附表二編號1所示之 ││ │ │4號之3門口路邊│行動電話聯繫後，謝│99頁、偵七卷第45│物沒收、未扣案之犯罪所││ │ │ │正龍於左列時間、地│-49頁) │得新臺幣陸佰元沒收，於││ │ │ │點，販賣600元之甲 │②通訊監察譯文( │全部或一部不能沒收或不││ │ │ │基安非他命予方順炫│他二卷第50-53頁)│宜執行沒收時，追徵其價││ │ │ │。 │ │額。 │├──┼───┼───────┼─────────┼────────┼───────────┤│9 │方順炫│109年10月18日2│方順炫以0000000000│①證人方順炫於警│謝正龍販賣第二級毒品，││ │ │3時54分許，在 │號行動電話與謝正龍│詢、偵查中之證詞│累犯，處有期徒刑伍年壹││ │ │高雄市林園區文│所持附表二編號1之 │(他二卷第25-37、│月。附表二編號1所示之 ││ │ │賢南路109號附 │行動電話聯繫後，謝│99頁、偵七卷第45│物沒收、未扣案之犯罪所││ │ │近的全家便利商│正龍於左列時間、地│-49頁) │得價值新臺幣肆佰元之遊││ │ │店對街的巷弄內│點，販賣400元之甲 │②通訊監察譯文( │戲點數沒收，於全部或一││ │ │ │基安非他命予方順炫│他二卷第43-47頁)│部不能沒收或不宜執行沒││ │ │ │。方順炫事後提供價│ │收時，追徵其價額。 ││ │ │ │值400元之星城遊戲 │ │ ││ │ │ │點數序號予謝正龍，│ │ ││ │ │ │做為購買毒品之對價│ │ ││ │ │ │。 │ │ │├──┼───┼───────┼─────────┼────────┼───────────┤│10 │許榮麟│109年10月29日1│許榮麟以0000000000│①證人許榮麟於警│謝正龍販賣第二級毒品，││ │ │時3分許，在高 │號行動電話與謝正龍│詢、偵查中之證詞│累犯，處有期徒刑伍年貳││ │ │雄市小港區餐飲│所持附表二編號1之 │(偵三卷第149-150│月。附表二編號1所示之 ││ │ │學校門口旁路邊│行動電話聯繫後，謝│頁) │物沒收、未扣案之犯罪所││ │ │ │正龍於左列時間、地│②通訊監察譯文( │得新臺幣壹仟伍佰元沒收││ │ │ │點，販賣1500元之甲│警三卷第157-158 │，於全部或一部不能沒收││ │ │ │基安非他命予許榮麟│頁) │或不宜執行沒收時，追徵││ │ │ │。 │ │其價額。 ││ │ │ │ │ │ │└──┴───┴───────┴─────────┴────────┴───────────┘附表二：扣案物┌──┬────────────────────┬─────┐│編號│扣案物品名稱 │備註 │├──┼────────────────────┼─────┤│1 │oppo牌手機一支(含0000000000號SIM卡1張) │沒收 │├──┼────────────────────┼─────┤│2 │三星牌手機1支 │不沒收 │├──┼────────────────────┼─────┤│3 │甲基安非他命1包(毛重0.5公克) │不沒收 │├──┼────────────────────┼─────┤│4 │玻璃球吸食器1個 │不沒收 │├──┼────────────────────┼─────┤│5 │夾鏈袋3個 │不沒收 │└──┴────────────────────┴─────┘