臺灣橋頭地方法院刑事判決110年度訴字第461號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 蔡淯丞選任辯護人 黃燦堂律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第12088號），本院判決如下：
主 文蔡淯丞犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。未扣案不詳廠牌手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蔡淯丞明知愷他命係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以其不詳廠牌手機所安裝之通訊軟體微信與朱○○聯繫毒品交易事宜，約妥交易時、地後，於民國110年6月20日凌晨2時許，前往位於高雄市○○區○○街0號○○大樓前，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣交付重量約0.8至1公克之愷他命1包予朱○○，然尚未收取價金。嗣警調查另案毒品糾紛，並調閱現場監視錄影畫面，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署偵查起訴。
理 由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本件所引用之被告蔡淯丞以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人於本院審判程序時均同意有證據能力（訴字卷第109至110頁），本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由㈠被告於警詢及本院審理中對於犯罪事實均坦承不諱（警卷
第15至16頁，訴字卷第82、111頁），核與證人朱○○於警詢所述、偵查中具結證述（警卷第35至39頁，偵卷第49至50頁）大致相符，並有監視器錄影畫面截圖照片（警卷第47至53頁）等件附卷可查，是被告之自白與事實相符，堪予採信。
㈡按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上
將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院102年度台上字第2541號判決意旨參照）。查被告與購毒者朱○○並非至親好友或有錢財共通關係，且被告出面交付愷他命予該購毒者前已談妥價金2,000元，業經審認如前，若其無藉販賣毒品牟利之情，自無費心甘受重典而涉犯販賣毒品之必要，足認被告係為藉由販賣愷他命牟利，其主觀上具有營利之意圖甚明。
㈢被告行為不構成幫助犯之說明
⒈按關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及
客觀之犯行作為標準，詳言之，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；縱以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所分擔者，苟係犯罪構成要件（以內）之行為，亦為正犯。另刑法上所謂「販賣」，係指以營利為目的，有償轉讓商品之行為，故交付買賣標的物及收取價金，即屬販賣之構成要件行為（最高法院110年度台上字第5770號判決意旨參照）。
⒉辯護人雖另以被告係受真實姓名年籍不詳綽號「兩津勘
吉」之人指示，將本案愷他命交予朱○○，應有成立幫助販賣第三級毒品罪之可能等語為被告辯護（訴字卷第82、90頁）。
⒊然查，被告於本院審理中固稱：是「兩津勘吉」用我的
微信帳號暱稱「米奇」與朱○○對話，並指示我將愷他命交予朱○○等語（訴字卷第83頁），惟被告於偵查中稱：
本案愷他命是我向「兩津勘吉」拿的，我拿1克2,000元等語（他字卷第55至56頁），則被告歷次於偵審中所述其與「兩津勘吉」之間究竟為共犯關係或毒品來源上下游關係已有矛盾；且被告於警詢中曾稱：我跟朱○○都是用微信聯絡等語（警卷第16頁），則被告與朱○○間連絡毒品交易事宜，是否確有「兩津勘吉」之人使用被告微信帳號，亦有前後矛盾之情。再者被告並未提出「兩津勘吉」之人確實存在或有該人有使用被告手機與朱○○聯絡之相關證據供本院調查，此部分自無從認定被告就本案犯行尚有共犯，且該共犯係居於本案毒品交易之主導地位。
⒋再者，被告既為本案毒品交易中實際交付愷他命予購毒
者朱○○之人，被告已就本案販賣第三級毒品犯行，出於正犯之故意，實施交付毒品之構成要件行為，揆諸前開最高法院判決意旨，自當論以正犯，而非幫助犯，併此敘明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡偵審自白減輕
按毒品危害防制條例第17條第2項規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及歷次審判中均有自白，即應依法減輕其刑。查本案被告就其販賣第三級毒品之犯罪事實於偵查中及本院審理時均已自白不諱，業如前載，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢本案無因被告供出毒品來源而得以減輕之事由
按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其立法理由謂：為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策。經查，偵查機關並未因被告供述毒品來源而查獲該正犯或其他共犯，有臺灣橋頭地方檢察署110年12月29日橋檢信歲110偵12088字第1109047063號函、高雄市政府警察局岡山分局111年1月4日高市警岡分偵字第11074636900號函（訴字卷第39、41頁）可佐，故被告本案犯行尚無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用，併此敘明。
㈣刑法第59條部分
⒈按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院
裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。
⒉辯護人以：被告犯案時年方21歲，並無前科紀錄，一時
思慮未周，犯後坦承犯行，態度良好，販賣數量甚微等語（訴字卷第90至91頁），為被告請求依刑法第59條減輕其刑。然被告本案犯販賣第三級毒品罪行，要與一般販賣第三級毒品之犯行並無二致，行為本應予責難，尚無客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境，依被告犯罪之具體情狀及行為背景觀之，倘對其科以法定最低本刑，尚難認有何情輕法重或客觀上足以引起社會一般人同情之虞。況本案被告販賣第三級毒品犯行，業經偵審自白規定減輕其刑，並無顯然過重之情形，倘遽予憫恕而減輕其刑，除對其難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，是被告上開販賣第三級毒品之犯行，無適用刑法第59條酌減規定之餘地。㈤爰審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為獲
取不法利益，鋌而走險販賣含有第三級毒品愷他命，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，實應予非難；衡以被告販毒價金為2,000元，購毒者1人；酌以被告自始坦承犯行之犯後態度；復衡被告自陳國中畢業之智識程度，目前從事鋁門窗工作，月收入約25,000至30,000元，與父母、胞弟同住，未婚無子（訴字卷第112頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收
，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。被告就本案犯行尚未收取愷他命價金，業如前載，爰不予宣告沒收。
㈡次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告於本案販毒所使用之行動電話未據扣案，被告於本院審理中固稱：當時用來與朱○○對話的手機已經壞掉無法開機，已經丟掉了等語（訴字卷第84頁），然本案既無證據證明被告用於本案犯行之不詳廠牌手機1支已滅失，雖未扣案，仍應依上揭規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃聖淵提起公訴，檢察官陳登燦到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 4 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊智守
法 官 陳狄建法 官 林 筠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 29 日
書記官 邱上一附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百5十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。