臺灣橋頭地方法院刑事判決110年度訴字第463號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 謝勝德選任辯護人 李嘉苓律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第5890號），本院判決如下：
主 文丙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年肆月。
扣案如附表編號3、4、7所示之物，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、丙○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品及第二級毒品賺取量差利潤以營利之犯意，於民國109年11月13日下午5時45分許，范○○撥打其所持用如附表編號7所示門號0000000000號行動電話聯繫購毒事宜後，乃於同日下午5時45分許稍後某時，在其當時位於高雄市○○區○○路00號之住處，同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1包與范○○，並收取范○○所交付購買該包海洛因及該包甲基安非他命之價金各新臺幣（下同）1,000元共2,000元，後經警於109年11月26日下午4時42分許，持本院核發之搜索票前往丙○○位於高雄市○○區○○路00號住處執行搜索，當場扣得丙○○所有如附表編號1 所示販賣所剩之海洛因20包、編號2 所示販賣所剩之甲基安非他命11包、編號
3、4所示供其販賣海洛因及甲基安非他命預備所用及所用之夾鏈袋1批、電子磅秤2臺、編號7 所示供其聯絡販賣本案海洛因及甲基安非他命所用之門號0000000000號行動電話1支（序號：000000000000000號）及與本案無關如附表編號5至
6、8至9所示之物，因而查悉上情。
二、案經憲兵指揮部高雄憲兵隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下述所引用之傳聞證據，業經檢察官、辯護人及被告丙○○於本院準備程序及審判程序時表示同意有證據能力（見訴卷第126頁、第243頁至第244頁），或未於言詞辯論終結前聲明異議（見訴卷第244頁至第250頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，核無任何不法之瑕疵，亦認適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審判程序坦承不
諱（見訴卷第125頁、第243頁、第252頁），核與證人即販毒對象范○○於警詢、偵查中所述相符（見警卷第61頁、第69頁至第71頁；調偵二卷第94頁；偵卷第62頁），並有本院109年度聲搜字第672號搜索票（見警卷第115頁）、憲兵指揮部高雄憲兵隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表(見警卷第117頁至第123頁)附卷可稽，復有附表編號1 所示被告販賣所剩之海洛因共20包、編號2所示被告販賣所剩之甲基安非他命共11包、編號3所示供被告販賣海洛因及甲基安非他命預備所用之夾鏈袋1批、編號4所示供被告販賣海洛因及甲基安非他命所用之電子磅秤2臺、編號7所示被告與范○○聯繫毒品交易所用之蘋果廠牌行動電話1支（序號：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可佐。而前揭扣案之海洛因共20包，經送鑑定結果，均檢出海洛因乙節，有法務部調查局濫用藥物實驗室110年1月29日調科壹字第11023000690號鑑定書在卷可證（見調偵二卷第239頁，詳附表編號1）；前揭扣案之甲基安非他命共11包，經送鑑定結果，均檢出甲基安非他命乙節，有高雄市立凱旋醫院110年1月27日高市凱醫驗字第66901號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可證（見調偵二卷第223頁至第227頁，詳附表編號2），洵堪認定。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。又販賣海洛因、甲基安非他命，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償買賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之交易過程中無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事海洛因及甲基安非他命買賣之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。本件交易既是有償交易，被告亦坦承其係為賺取量差，而為本案販賣毒品犯行等語（見訴卷第126頁）。堪認被告本案販賣毒品犯行，有營利之意圖無訛。
㈢綜上所述，足認被告就前揭犯罪事實欄所為之任意性自白，
與事實相符，足堪採信。本案事證明確，被告就前揭犯罪事實欄所示犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2 款所規範之第一級毒品、第二級毒品，不得持有、販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告就犯罪事實欄所示之持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其後販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告係以一行為同時販賣第一級毒品及第二級毒品與范○○，而觸犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪2罪名，應依刑法第55條前段之規定，從一重之毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪處斷。
㈡按被告之「累犯事實」，係對被告不利之事項，且基於刑法
特別預防之刑事政策，此係被告個人加重刑罰之前提事實，單純為被告特別惡性之評價，與實體公平正義之維護並無直接與密切關聯，尚非法院應依職權調查之範圍，自應由檢察官負主張及指出證明方法之實質舉證責任，檢察官所提出之相關證據資料，應經嚴格證明程序，即須有證據能力並經合法調查，方能採為裁判基礎。如此被告始能具體行使其防禦權，俾符合當事人對等及武器平等原則，而能落實中立審判之本旨及保障被告受公平審判之權利（最高法院110年度台上大字第5660號裁定、110年度臺上字第5660號判決意旨參照）。查本件起訴書並未記載被告構成累犯之事實或請求本院依刑法第47條第1項規定加重被告之刑，檢察官於本件言詞辯論終結前，亦未就此提出相關證據資料，復於本院審判程序陳明就被告構成累犯之前科，不請求依刑法第47條第1項加重其刑，僅請求作為刑法第57條量刑審酌等語（見訴卷第255頁），揆諸前開裁判意旨，本院自無從依刑法第47條第1項規定加重被告之刑，而僅將被告相關前科紀錄列入刑法第57條第5款之量刑審酌事項（詳後述），合先敘明。㈢刑之減輕與否⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8 條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，是一般而言，被告固須於偵查及審判中皆行自白，始有該減刑規定之適用。然訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條定有明文。而上揭規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵訊時辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上揭程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序，故於員警、檢察官未行警詢、偵訊，即行結案、起訴之特別情狀，縱被告祇於審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院108年度臺非字第139號、102年度臺上字第2878號、100年度臺上字第2604號判決意旨參照）。而觀以被告之警詢筆錄（見警卷第7頁至第21頁），員警並未就本案之犯罪事實詢問被告，進而給予被告辯明其犯罪嫌疑之機會，後檢察官起訴前亦未就本案之犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知被告犯罪嫌疑及所犯罪名，致使被告無從於警詢及偵訊時辯明犯罪嫌疑，甚或自白，揆諸前開判決意旨，縱被告祇於審判中自白，應仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑寬典之適用，而被告就前揭犯罪事實欄所示之販賣毒品罪，於審判中已自白犯罪，已如前述，故應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒉按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度臺上字第2218號判決要旨參照）。被告雖於警詢時稱其毒品來源為綽號「妞妞」之人及綽號「○仔」之曾○○等語（見警卷第17頁、第19頁至第20頁）。然被告並未提供「妞妞」之真實姓名年籍資料、明確住居址及使用車輛等足以特定其人別之具體資料，供檢警機關查緝，且其提供之行動電話號碼部分已無使用，其餘行動電話號碼則為香港號碼，致無法追查，就曾○○部分，員警雖已派員多次前往曾○○可能居住之戶籍地及居住地查看，但均未發現曾○○之行蹤及不法事證，無法查緝到案，且曾○○並無違反毒品危害防制條例相關案件經聲請強制處分或偵辦中等情，此有高雄市政府警察局少年警察隊111年2月9日高市警少隊偵字第11170094700號函、憲兵指揮部高雄憲兵隊111年2月17日憲隊高雄字第1110012673號函、曾○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣橋頭地方檢察署111年2月10日橋檢信結110偵5890字第1119004799號函(見訴卷第113頁、第115頁、第117頁、第217頁至第219頁)在卷可稽，是並未因被告之供述查獲「妞妞」、曾○○有販賣毒品情事。綜上，本案未有因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑。
⒊按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。又按有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自白等法定減輕其刑之事由，即反推無刑法第59條之適用，否則將有違毒品危害防制條例第17條第2 項鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路之立法意旨。況毒品危害防制條例第17條第2 項之增訂，既出於採行寬厚之刑事政策，當無排除刑法第59條規定同時適用之理。
查本件被告因身染施用毒品之惡習，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見訴卷第151 頁至第158頁），進而為本件販賣第一級毒品及第二級毒品之行為，究其原因當係肇於其本身無法戒絕毒品，亦不知尋覓適當之機構協助導正，其販賣第一級毒品及第二級毒品之行為雖不可取，然其本案販賣毒品之對象僅有1 位，次數僅1次，販賣金額價量亦非甚多，相對於長期且大量販賣毒品之大毒梟，對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕，且其本案所犯之販賣第一級毒品罪，雖依毒品危害防制條例第17條第2 項自白減刑規定減輕其刑後，仍為最輕本刑15年以上有期徒刑之罪，尚顯過重，而有情輕法重之情形，客觀上足以引起一般人之同情，爰就被告所犯販賣第一級毒品罪，再依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。
㈣爰審酌被告知悉海洛因及甲基安非他命使用容易成癮，濫行
施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍不顧販賣對象可能面臨之困境，為本案販賣毒品之犯行，其所為已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康；考量被告前有施用毒品（含構成累犯部分）及違反動產擔保交易法等前科（除本案外，尚有其他販賣毒品案件），素行非佳，有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見訴卷第151 頁至第158頁）；兼衡被告始終坦承犯行，及雖未因被告供述因而查獲其他正犯或共犯，然積極配合警方查緝毒品來源之犯後態度；暨審酌其本案所犯係同時構成販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪2罪名，自應此僅構成單一罪名之情形為較重之處罰，及其本案販賣海洛因及甲基安非他命毒品之價量各為1,000 元；併考量被告國中肄業之智識程度、無業、喪偶、與母親同住（見訴卷第253頁被告於本院審判程序所述）等一切情狀，量處被告如主文所示之刑。
四、沒收部分㈠扣案如附表編號3所示之夾鏈袋1批，係被告所有預備供其販
賣海洛因及甲基安非他命時分裝所用，且夾鏈袋均係乾淨、未經使用乙情，業據被告供述在卷（見訴卷第251頁），雖毒品危害防制條例第19條第1 項僅規定「供犯罪所用之物」應宣告沒收，並不及於「供犯罪預備之物」，然刑法第38條第2 項前段既規定供犯罪預備之物屬於犯罪行為人者得宣告沒收，就販賣毒品部分仍應回歸刑法之規定宣告沒收，爰依刑法第38條第2 項前段規定，於主文中宣告沒收。
㈡扣案如附表編號7所示之行動電話1支（序號：0000000000000
00號，含門號0000000000號SIM卡1張）、編號4所示之電子磅秤2臺，乃供被告為本案販賣海洛因及甲基安非他命所用之物乙節，業據被告供承明確（見訴卷第251頁至第252頁），是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於主文中宣告沒收。
㈢被告本案販賣毒品所得即販賣海洛因、甲基安非他命各1,000
元共2,000元，雖均未扣案，然販賣毒品所得既皆經被告收取，經被告供稱在卷（見訴卷第126 頁），依卷內事證，亦無證據足認被告已將該等犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，且如宣告沒收或追徵，並無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於主文欄中宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰；惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪；則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年臺上字第3258號判決要旨參照）。查附表編號1所示之海洛因20包、編號2所示之甲基安非他命11包，乃被告109年11月26日遭查獲前販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所剩乙節，雖經被告供承明確（見訴卷第251 頁），然查被告該段期間最後一次販賣第一級毒品犯行及最後一次販賣第二級毒品犯行，均非本案犯行，而係臺灣高等法院高雄分院110年度上訴字第966號判決中附表一編號11、13所示之各該次犯行，而法院亦業於該案宣告沒收銷燬附表編號1所示之海洛因20包、編號2所示之甲基安非他命11包（見訴卷第214頁至第215頁），是本院自無庸於本案宣告沒收銷燬。至扣案如附表編號5所示之玻璃瓶吸食器2組、編號6所示之針筒9支、編號8所示之LG廠牌行動電話1支（含SIM卡）、編號9所示之鏟管1支，雖均為被告所有之物，惟被告堅稱如附表編號5至6、9所示之物品，乃被告施用甲基安非他命所用之物，如附表編號8所示之行動電話1支則是供其私人聯絡所用，與本案均無關聯等語（見訴卷第251頁至第252頁），此外，卷內亦無其他積極證據可認此些部分之扣案物係供被告犯本案各罪所用之物或與其本案犯行有何關聯，乃均不宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第59條、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官梁詠鈞到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 張瑋珍
法 官 羅婉怡法 官 翁碧玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 6 月 17 日
書記官 武凱葳附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。【附表】編號 扣押物品 數量 所有人 1 第一級毒品海洛因（驗後淨重共2.05公克，含包裝袋20個）【法務部調查局濫用藥物實驗室110年1月29日調科壹字第11023000690號鑑定書（見調偵二卷第239頁）】 20包 丙○○ 2 第二級毒品甲基安非他命（驗後淨重共32.199克，含包裝袋11個）【高雄市立凱旋醫院110年1月27日高市凱醫驗字第66901號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見調偵二卷第223頁至第227頁）】 11包 3 夾鏈袋 1批 4 電子磅秤 2臺 5 玻璃瓶吸食器 2組 6 針筒 9支 7 蘋果廠牌行動電話（序號：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 8 LG廠牌行動電話（序號：000000000000000、000000000000000號，含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張） 1支 9 鏟管 1支