臺灣橋頭地方法院刑事判決110年度金訴字第70號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 簡有彥選任辯護人 紀錦隆律師
葉佳勝律師被 告 董俊麟選任辯護人 莊曜隸律師
王瀚誼律師被 告 蘇順進選任辯護人 王嘉豪律師
蘇清水律師蘇國欽律師上列被告等因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第3364號），本院判決如下：
主 文簡有彥共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之背信罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣伍拾萬元。
董俊麟共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之背信罪，處有期徒刑壹年柒月。緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣肆拾萬元。
蘇順進共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之背信罪，處有期徒刑壹年參月。緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣參拾伍萬元。
事 實
一、簡有彥前於民國89年3月至100年7月間擔任鑫科材料科技股份有限公司（以下簡稱鑫科公司，址設高雄市○○區○○○路000號8樓之4，股票於民國101年11月20日上櫃，代號：3663，中鋼集團持有40.195％股份）總經理及董事，後擔任鑫科公司董事至103年6月，董俊麟則為鑫科公司財務處處長。鑫科公司於101年3月14日經由100％持股之子公司薩摩亞Thintech
United Ltd在中國大陸地區江蘇省太倉市投資鑫聯金屬資源（太倉）有限公司（下稱鑫聯公司，鑫科公司原持有65％，於102年10月23日增加持股至84％，依照關係企業合併營業報告書關係企業合併財務報表及關係報告書編製準則，鑫聯公司之資產負債應併入鑫科公司之合併財務報表）。簡有彥自鑫聯公司成立起經鑫科公司派任至鑫聯公司擔任董事長兼總經理至104年3月，負責鑫聯公司之營運、財務及重大決策之決定，董俊麟則經派任至鑫聯公司擔任董事至104年3月。
另蘇順進亦為鑫聯公司之董事，同時為中國大陸地區蘇州順惠有色金屬制品有限公司（下稱順惠公司）之負責人，呂瑞得（另經臺灣橋頭地方檢察署【下稱橋頭地檢署】為不起訴處分）為中國大陸地區蘇州岳發有色金屬制品有限公司（下稱岳發公司）之登記負責人，梁棟樑（另經橋頭地檢署為不起訴處分）則為岳發公司之實際負責人。緣鑫科公司當時計畫透過鑫聯公司轉投資順惠公司，詎簡有彥、董俊麟、蘇順進竟共同意圖為自己不法之所有，違背其職務，基於使鑫聯公司及鑫科公司為不利益之交易，且不合營業常規及背信之犯意聯絡，接續為下列行為：
㈠簡有彥、董俊麟、蘇順進知悉依鑫聯公司之職務授權表之規
定，超過人民幣（以下未特別註明均同）900萬元之原物料採購案，需經鑫聯公司董事會核准後始得辦理，支付款項後需報備董事會，且知悉交易對象順惠公司財務困窘，並無銷售粗銀之真意及產能，且順惠公司之資產負債表雖列有1700萬元之未分配盈餘，然實際上該公司並無盈餘、股利可供分配，然其等為美化順惠公司之資產負債表，竟未經董事會核准，於102年8月30日私下簽訂由鑫聯公司向順惠公司採購粗銀4500公斤、每公斤4300元，共計1935萬元之採購合約（下稱粗銀採購合約），內容為鑫聯公司需於102年9月10日前預付貨款1741萬5000元給順惠公司，順惠公司於103年3月15日（後延至104年3月15日）前應交付全部貨物等約定，簡有彥旋即指示相關人員補辦採購程序，並於102年9月3日付款1741萬5000元給順惠公司，且支付款項一事均未報備董事會。
惟順惠公司遲至104年3月間並未提供任何粗銀給鑫聯公司，亦未辦理退款，且簡有彥、董俊麟、蘇順進於順惠公司收受前開1741萬5000元後，隨即於102年9月6日指示不知情且由鑫科公司派駐順惠公司擔任財務處長之江音倩，以應付股利之名目，將其中1729萬1150元轉匯出至蘇順進設於中國銀行馬尼拉分行0000000000000000號帳戶內。嗣順惠公司匯回粗銀採購合約之部分預付款項100萬元返還鑫聯公司，並於102年10月29日及31日分別匯還50萬予鑫聯公司。
㈡簡有彥、董俊麟、蘇順進明知鑫聯公司並無與岳發公司購買
廢銅、廢鋁之真意，惟因鑫科公司稽查人員於103年底發現鑫聯公司與順惠公司之上述粗銀採購合約未履約，順惠公司亦未還款之問題，其等為掩蓋上述事實，竟違反鑫聯公司之職務授權表，於103年12月3日私下簽訂由鑫聯公司向岳發公司採購廢銅450公噸、每噸31000元，共計1395萬元，廢鋁400公噸、每噸12000元，共計480萬元之採購合約各1份（下稱廢銅採購合約），內容為鑫聯公司需於103年12月4日前預付貨款1500萬元給岳發公司，岳發公司於104年3月10日前應交付全部貨物等約定，簡有彥旋即指示相關人員補辦採購程序，並於103年12月5日付款1500萬元給岳發公司。且簡有彥、董俊麟、蘇順進隨即要求梁棟樑暫不履約並將上開1500萬款項暫借給蘇順進，再由蘇順進於103年12月9日以順惠公司名義將該筆1500萬元償還鑫聯公司。後岳發公司遲至104年3月10日並未提供任何廢銅、廢鋁給鑫聯公司，亦未辦理退款，鑫科公司因而於104年第3季認列鑫聯公司上述2筆預付貨款呆帳損失1680.89萬元（約新臺幣8555萬元），間接造成鑫科公司損失約新臺幣7186萬元。嗣經財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心（下稱櫃買中心）實質審閱鑫科公司財務報告發現有異，始查悉上情。
二、案經金融監督管理委員會告發及法務部調查局高雄市調查處報告橋頭地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力）：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本件所引用之被告3人以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告3人及其等辯護人於本院審判程序時均同意有證據能力，本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開事實，業據被告簡有彥、董俊麟及蘇順進於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵二卷第31-36、67-73、117-126頁；金訴卷第126、168、248頁），核與證人即鑫聯公司董事及岳發公司登記負責人呂瑞得、證人即岳發公司實際負責人梁棟樑、證人即鑫科公司副總經理林昌明、證人即鑫科公司董事長王茂根、證人即鑫科公司董事長陳勝榮、證人即鑫科公司副總經理林昌明、證人即鑫科公司派至順惠公司會計江音倩、證人即鑫科公司派至順惠公司會計吳詠琳、證人即鑫科公司派至鑫聯公司財務主管鄧柏敦、證人即出具鑫聯公司取得有價證券合理性意見書之會計師邱芳才於法務部調查局調查及偵查中之證述情節相符（見調卷第205-217、247-2
58、269-278、299-303、321-327、335-348、367-381、411-422頁；偵一卷第47-57、89-99、111、177-183、201-206頁；偵二卷第7-11、67-73頁）），並有華淵鑑價股份有限公司出具之評價報告、鑫聯公司採購管理程序及職務授權表、順惠公司購銷合同及補充協議各1份、鑫聯公司預付帳款單、付款單、轉帳傳票、進帳單、順惠公司付款申請單、記帳憑證、中國銀行匯兌支付往帳憑證、鑫聯預付銀料及應付款設備款-順惠還款明細表、岳發公司銷售合約書、鑫科與鑫聯（大陸轉投資）公司對蘇州順惠及岳發公司之債權提列備抵呆帳損失評估報告、鑫聯公司第二屆第六次董事會會議紀錄、鑫科公司及子公司104年及103年度合併財務報告暨會計師查核報告、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心鑫科公司重大事件專案查核報告（見調卷第27、38-39、41、43-47、53-55、57-59、61-64、151、477-481、483-484、499-511頁；偵一卷第209-286、447-508頁）等附卷可稽，足認被告3人前開自白與事實相符，應堪採信。
二、綜上所述，本件事證明確，被告3人前揭犯行，堪以認定，均應依法論科。
參、論罪科刑：
一、參照最高法院108年度台上第2261號判決意旨，可知綜合證券交易法第171條第1項第2款、第3款之立法目的、構成要件之涵攝範圍及規範保護目的，不合營業常規交易罪與特別背信罪雖規定在同一條項，但二者主要保護法益並不具同一性，非屬法條競合關係，行為人以一行為該當此二罪之構成要件，應依想像競合犯從一情節較重之罪處斷。又按現行證券交易法第171條第1項第3款之背信罪，為刑法背信罪之特別規定，是依證券交易法發行有價證券之公司董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為，致公司遭受損害達500萬元者，自應依證券交易法第171條第1項第3款之特別規定論處（如其犯罪所得金額達1億元以上，則應併依同條第2項之規定論處），並無再論以刑法第342條背信罪之餘地。又證券交易法第171條第1項第3款之背信罪，固屬刑法第342條背信罪之特別規定，然證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪係以「意圖為自己或第三人之利益」為特別主觀構成要件要素；刑法第342條之背信罪則以「意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益」為特別主觀構成要件要素，經比較結果，自應認為前揭已依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，如有意圖為自己或第三人之利益而為違背其職務之行為，致其所任職之已依證券交易法發行有價證券公司遭受損害達500萬元以上者，無論其違背職務行為所取得之利益是否係不法利益，均應成立前揭「特別背信罪」。又按證券交易法第171條第1項第2款非常規交易罪所指之「公司」，固指已依該法發行有價證券之公司而言。然控制公司對從屬公司之營運、財務等決策，具實質控制權，且控制公司行為之負責人，故意使從屬公司為不利益交易，以達利益輸送或掏空公司目的，因該從屬公司獨立性薄弱，形同控制公司之內部單位，以從屬公司名義所為不利益交易，實與控制公司以自己名義為不利益交易者無異（最高法院105年度台上字第2368號判決意旨參照）。
二、查本件鑫科公司案發當時係依證券交易法公開發行股票上櫃之公司，被告簡有彥於案發時擔任鑫科公司董事，屬已依證券交易法發行有價證券公司之董事；被告董俊麟於案發時為財務處處長，屬已依證券交易法發行有價證券公司之經理人。被告簡有彥、董俊麟明知其為鑫科公司執行職務時，應盡忠實執行相關職務之義務，不得有損及鑫科公司利益之情事，渠等知悉順惠公司財務困窘，並無銷售粗銀之真意及產能，亦知鑫聯公司並無與岳發公司購買廢銅、廢鋁之真意，然為套取資金用以沖銷順惠公司帳上未分配盈餘，及掩蓋鑫聯公司與順惠公司之粗銀採購合約未履約，竟未報備董事會而為前開虛偽交易，與一般正常交易顯不相當而屬不合營業常規之行為，且間接造成鑫科公司損失約新臺幣7186萬元。是核被告3人所為，均係犯證券交易法第171 條第1 項第2 款之使公司為不利益交易罪及第3款之特別背信罪。
三、被告3人所為前開2次違背任務使鑫聯公司為不利益之交易，且不合營業常規之行為，手段相似，且係侵害相同法益者，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應論以一罪。
四、被告3人所犯使公司為不利益交易罪及違背職務罪，係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，各應從一重論以情節較重之證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪。
五、被告3人就本件犯行有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告蘇順進雖不具鑫科公司之董事、監察人、經理人或受僱人之身分，惟其係無身分之人而與有鑫科公司董事、經理人身分之被告簡有彥、董俊麟文共同實施犯罪，依刑法第31條第1項規定，仍以共同正犯論。
六、被告3人利用不知情之江音倩為上開犯行，為間接正犯。
七、刑之減輕事由：㈠刑法第31條第1項但書規定：
被告蘇順進並非任職於鑫科公司，本院審酌被告蘇順進並非居於主導地位，非難性較低，爰依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。
㈡證券交易法第171條第5項規定：
按犯第一項至第三項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一，證券交易法第171第5項定有明文。按證券交易法第171條第5項所規定之犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，係指犯該法第171條第1項至第3 項之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部犯罪所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑；至若無犯罪所得者，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用（最高法院100年度台上字第862號判決意旨參照）。經查，依卷內資料查無被告3人有將款項挪為私人使用之情形，故認被告3人就本案並無犯罪所得，此部分即無繳交情形，又被告3人於偵查中均認罪，是被告3人所犯上開罪名，均應依證券交易法第171條第5項規定，減輕其刑。被告蘇順進部分，並依刑法第70條規定，遞減輕其刑。
㈢刑法第59條規定：
被告3人之辯護人雖均主張依刑法第59條酌減其刑等語。然刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。被告3人就所犯之罪依證券交易法第171條第5項前段之規定減輕其刑後，可量處之最低刑度為有期徒刑1年6月，且被告3人行為時均係智識及社會經驗俱豐之成年人，犯罪時並無特殊之原因與環境，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，難認有犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情而可憫恕，如科以法定最輕刑期仍嫌過重之情形，是被告3人均無適用刑法第59條酌量減輕其刑之餘地。
八、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告簡有彥案發時為鑫科公司之董事、被告董俊麟為鑫科公司之財務處處長，被告蘇順進為鑫聯公司董事，理應恪遵法令，詎被告簡有彥、董俊麟未依鑫科公司賦予其權責之信任託付，依誠實信用原則忠實執行業務，替公司爭取最大利益，竟為美化順惠公司之資產負債表，而虛偽進行前開交易，被告蘇順進竟配合被告簡有彥、董俊麟之指示匯付相關款項而為違背職務之行為，造成鑫科公司之損害，所為實非可取。惟考量被告3人犯後均坦承犯行，且被告蘇順進於105年7月1日與鑫聯公司、岳發公司達成清償協議，被告簡有彥並與鑫聯公司達成和解，並均依約履行清償完畢，鑫科公司就此亦表示鑫聯公司及鑫科公司之損害均已填補等情，有臺灣高雄地方法院105年度重訴字第171號民事和解筆錄（見金訴卷第147-148頁）、104年4月30日四方協議書及105年7月1日鑫聯公司、順惠公司、岳發公司三方協議書（見調卷第65-70、71-73頁）、順惠退還鑫聯公司還款明細（見偵二卷第131頁）及鑫科公司111年5月11日（111）鑫函字第10號函（見金訴卷第295頁）在卷可參。參以被告簡有彥擔任之職務屬核心之角色，被告董俊麟、蘇順進係分別配合執行相關交易事宜，情節較為輕微之參與程度，併斟酌被告3人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽，兼衡被告三人之犯罪動機、目的、手段暨被告簡有彥自陳案發時擔任鑫聯公司董事長，月收入約新臺幣20萬元，目前在大陸台商公司擔任顧問，月收入約新臺幣11至12 萬元，二專肄業，離婚，有一個小孩，目前與父母親同住；被告董俊麟自陳案發時擔任鑫科公司財務處長，月收入約新臺幣9萬多元，目前在餐飲公司擔任財務長，月收入約9萬多元，碩士畢業，已婚，有二個小孩，與家人同住；被告蘇順進自陳案發時擔任順惠公司董事長，月收入約新臺幣10萬元，目前無業，無收入，高中畢業，已婚，有三個小孩等一切情狀（見金訴卷第252-253頁），分別量處如主文所示之刑。
九、緩刑：被告3人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業於前述，其等因一時失慮，致罹刑典，犯後均已坦承犯行，深具悔意，衡酌其等犯罪情節，認其等經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，併予宣告被告簡有彥緩刑4年、被告董俊麟緩刑4年、被告蘇順進緩刑3年。惟為確實督促被告3人能戒慎行止，預防再犯，並斟酌被告3人本案之犯罪情節，並依刑法第74條第2項第4款規定，命被告3人分別向公庫支付如主文所示金額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳俐吟提起公訴，檢察官郭郡欣到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 林永村
法 官 黃志皓法 官 徐右家以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20
日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 5 月 24 日
書記官 周素秋附錄本案論罪科刑法條全文：
證券交易法第171條有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：
一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。
犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。
犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。
犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。
違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。
第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。