臺灣橋頭地方法院刑事判決111年度侵訴字第49號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 陳國勝義務辯護人 蔡玉燕律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第5129號），本院判決如下：
主 文乙○○對未滿十四歲之女子犯強制性交未遂罪，處有期徒刑參年拾月；又對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑柒年陸月。應執行有期徒刑捌年陸月。
其餘被訴部分均無罪。
事 實
一、乙○○係代號AV000-A111008女子(民國000年0月生，下稱A女)之祖母即代號AV000-A111008D女子(下稱A女祖母)之同居人，於110年間即A女就讀小學4年級期間，與A女祖母、A女、A女之父親即代號AV000-A111008B男子(下稱A女父親)、A女之兄長即代號AV000-A111008C男子(下稱A女兄長)等人，同住在高雄市湖内區住處(A女、A女祖母、A女父親、A女兄長之真實姓名及年籍，均詳卷內真實姓名年籍對照表)，與A女間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，並知悉A女之年紀，竟為逞一己私慾，基於對未滿14歲女子強制性交之犯意，分別為下列犯行：
(一)於A女就讀小學4年級下學期期間(110年2月至6月間)某日，在上開住處之A女祖母房間內，違反A女之意願，以強脫A女褲子之強暴方式，著手對A女為強制性交行為，惟遭A女反抗，雙方發生拉扯，經A女兄長聽聞A女呼喊前往查看，始未得逞。
(二)於110年12月18日17時許，藉口讓A女使用其行動電話為由，將A女帶往其停放在上址住處附近之車牌號碼000-0000號自用小客車，讓A女坐在副駕駛座，不顧A女之反抗推拒，強行跨坐到副駕駛座上壓制A女，脫下A女褲子及打開A女雙腿，將生殖器插入A女陰道內，以此強暴方式對A女強制性交得逞。嗣因A女告知其兄長後，A女兄長透過其等阿姨向其等母親即代號AV000-A111008A女子(真實姓名及年籍詳卷內真實姓名年籍對照表，下稱A女母親)反應，A女母親再轉告A女父親報警處理，始查悉上情。
二、案經A女、A女母親訴由高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。又性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有規定。復按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人，或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項亦有明文。查本案被告乙○○被訴涉犯刑法第222條之罪，係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，且告訴人A女現為未滿18歲之少年，因本院所製作之本案判決屬於必須公示之文書，為避免其身分遭揭露，爰依上開規定不記載告訴人A女及其母親、父親、兄長、祖母之真實姓名年籍資料，而以代號或上開稱謂為之，合先敘明。
貳、有罪部分
一、證據能力
(一)被告及其辯護人主張：告訴人A女、A女母親、證人A女父親、A女兄長於警詢時之陳述，係審判外之陳述，均無證據能力乙節，本院之判斷如下：
1.按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂前後陳述不符之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之，並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。又證明犯罪事實之存否所必要，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。至於具有可信之特別情況，則係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響、陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。
2.告訴人A女就其於110年12月18日遭到被告強制性交之過程，於警詢時陳述詳盡，於本院審理之證述則屬簡略。本院審酌告訴人A女於警詢之證述，依其筆錄記載內容，係採取一問一答方式，警詢時僅需面對詢問員警，未有被告或辯護人在場之壓力，並有社工陪同可安撫其情緒，較可穩定陳述，又陳述時點距離案發時間較近，記憶較為清晰，不致因於審理中已隔一段時間或因不願再次回想上開情節而遺忘部分案情，於警詢後並簽名確認筆錄記載內容無訛，且無證據證明該其於警詢過程中係遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺等外力干擾情形，足認其於警詢中之陳述，客觀上具有可信之特別情況，且係有發見真實之需求並有重要關係，而為證明被告犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認告訴人A女於警詢時之陳述，有證據能力。
3.告訴人A女母親、證人A女父親、A女兄長於警詢時之陳述，與其等偵訊及本院審理時所證述之內容大致相符，不具有不可替代之必要性，且被告及辯護人表明不同意有證據能力，不符傳聞法則例外之規定，應無證據能力。
(二)除上述證據外，本判決有罪部分所引用其他具有傳聞證據性質之各項證據，均經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時及審理時或表示同意有證據能力（見本院卷第87、127、213頁），或於本院調查證據時，均知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而於本案言詞辯論終結前均未再聲明異議。本院審酌該等傳聞證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為認定被告所涉犯罪事實之證據，應屬適當，故依同法第159條之5規定，認該等傳聞證據就被告所涉犯罪事實而言，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)查被告於110年間即A女就讀小學4年級期間，因與A女祖母同居，而與A女、A女父親、A女兄長同住在高雄市湖内區住處，並將其所有之車牌號碼000-0000號自用小客車停放在上開住處附近，亦知悉A女年紀等情，業據被告於警偵訊、本院準備程序及審理時供承在卷(見警卷第4至6頁；偵卷第32頁；本院卷第85至87、253頁)，核與證人A女於警偵訊及本院審理時之證述(見警卷第10、12頁；偵卷第37頁；本院卷第2
21、230頁)、證人A女祖母於警詢及本院審理時之證述(見警卷第26至27頁；本院卷第235頁)、證人A女父親於偵訊之證述(見偵卷第41頁)、證人A女兄長於本院審理時之證述(見本院卷第128至130、146頁)等情節相符，並有A女住家照片(見本院第31至35頁)、上開汽車照片(見本院卷第37至39頁)、A女之健保卡影本(置於偵卷彌封袋內)在卷可佐，此部分之事實，首堪認定。
(二)訊據被告矢口否認有何對A女強制性交未遂或既遂犯行，辯稱：有次A女到伊房間拿取伊手機，伊向A女表示伊才開始替手機充電，且A女父親也不允許A女使用手機，伊上前欲將手機拿回，A女因而表示「不要過來」、「不要碰我」，並非遭到伊性侵害方為上開表示，且A女兄長當時在其自身房間門口，亦未過來查看；A女未曾於110年12月18日坐在車牌號碼000-0000號自用小客車內，應係於同年月24日與伊同坐在上開車內，因為當天為平安夜，A女以伊手機致電A女母親表達祝賀耶誕快樂，當時車門開啟，A女祖母與1名阿婆在附近散步，伊並未性侵A女；A女兄長曾向伊索取新臺幣(下同)2千元未果，且常與A女祖母爭吵，不願與A女祖母繼續同住，A女亦是欲與A女母親同住，A女兄長方指述A女遭受伊性侵害，以期能離開A女祖母；伊遭A女父親喝斥為何猥褻A女時，伊不曉得猥褻之意義，只好蹲著表示對不起、伊沒有照顧好他們兩個兄妹，並非默認對A女性侵害等語；被告之辯護人亦為被告辯稱：A女罹患創傷後壓力症之原因眾多（父母離異、功課成績退步遭處罰等等，均有可能造成），不能因此推論係遭受被告性侵害所致；義大醫院驗傷診斷書雖認A女疑似有遭他人性侵害之情形，惟不能證明係被告所為；A女父親自承其於被告下跪道歉時，曾以手機加以錄音，之後卻以該錄音已遭其刪除為由，未能提出相關錄音內容，此舉有違常情，自應採信被告對於下跪道歉原因之說明，不能認為被告下跪道歉即係默認有對A女性侵害之行為；依A女兄長證述內容，可見其獲悉A女遭到性侵害後，竟未告知A女之父親、母親、師長或其他人士，反而僅向不相信此事之A女祖母反應，顯然不合常理，且A女兄長雖證稱其曾一度聽到A女在二樓大叫「不要用我」，惟「不要用我」的意思並未具體明確，難認係A女遭到被告性侵害所為之反應等語。經查：
1.按被害人為證人時，其證述固仍應調查其他補強證據，以擔保該證述確有相當之真實性，惟刑事案件中之補強證據，通常係指被害人指述以外，與其指證具有相當程度關聯性之證據而言，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被害人指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被害人之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。至於證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞、體驗事實與他人轉述參雜不分，一併陳述之情形。若其陳述內容，係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用以證明其所轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據），以之參照推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人案發當時或事後所生之影響，難謂亦屬傳述自被害人，實已等同證人陳述其所目睹被害人當時之情況，而屬適格之補強證據(最高法院111年度台上字第4347號判決意旨參照)；復按性侵害之案件，為佐證被害人證詞之有效性或憑信性，兼負協助偵、審機關發見真實之義務與功能，醫療或心理衛生人員針對被害人於治療過程中所產生之與待證事實相關之反應或身心狀況（如有無罹患創傷後壓力症候群或相關精神、心理疾病）所提出之意見，或以其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專業意見，以供法院參佐，則為鑑定證人或鑑定人身份。係被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，得資為判斷被害人陳述憑信性之補強證據。然其等究非經歷犯罪事實發生過程之人，其供法院參佐之證詞可符合鑑定證人或鑑定人身分者，應以其就所介入輔導個案經過之直接觀察及以個人實際經驗為基礎，就其見聞經過所為之陳述，或以其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專業意見範圍為限（最高法院100年度台上字第6220號判決意旨參照）。
2.就前揭事實一之(一)部分，證人A女於本院審理時證稱：伊於小學4年級時，在家中與伊祖母睡在一起，被告也會與伊祖母一起睡，被告會趁伊祖母外出散步或在樓下看電視時，在伊祖母房間內對伊為性行為，伊有表示不要，有次被告要脫伊褲子，伊與被告拉扯，大叫不要弄伊，並從房間跑出來，伊兄長有跑下來看，伊祖母在家也有聽到等語在卷(見本院卷第222至224、231至232頁)；證人A女兄長於偵訊時亦證稱：伊有次聽到A女在叫，後來A女從房間跑出來後去找伊祖母，伊就有去問A女，A女表示被告脫褲子用生殖器官去碰其生殖器等語(見偵卷第27頁)，以及於本院審理時證稱：伊就讀小學6年級時，A女就讀小學4年級，有次A女在2樓大叫不要用我，邊叫邊跑下樓向伊祖母反應，惟伊祖母表示被告是在跟A女玩，伊後來去找A女，A女想哭但沒哭出來，向伊表示被性侵，就伊之理解，A女所謂性侵之意思是指其褲子被拉下，被「雞雞」用到等語在卷(見本院卷第131至132頁)，可知證人A女、A女兄長就A女有大叫不要用我並從房間跑出，A女兄長因而下樓查看，當時A女祖母亦在家等節，2人之證述內容大致相符。
3.就前揭事實一之(二)部分，證人A女於警詢時證稱：被告於110年12月18日17時許，向伊表示要拿手機給伊玩，因為伊祖母看到伊玩手機會說話，當時伊祖母、兄長均在家，被告帶伊走到上開住處後方被告停車處，將伊載至附近某處，被告坐在駕駛座，伊坐在副駕駛座，被告拿手機給伊玩，之後被告跨坐到副駕駛座，將伊壓制，以手掰開伊雙腿，以其生殖器插入伊陰道，做進出的動作，過程中伊有反抗，但推不動被告，被告沒有戴保險套，伊有瞥見被告在體外射精，以衛生紙包起來拿走，之後伊有告訴兄長等語(見警卷第12至14頁)，並於本院審理時證稱：被告在車上有與伊發生過性行為，車子是停在伊住家後面，被告從駕駛爬到副駕駛把伊壓著，伊有表達不要，110年12月18日那次是被告邀伊到車上，拿手機給伊玩，在車上違反伊之意願與伊發生性行為等語(見本院卷第224至226頁)；證人A女兄長於本院審理時亦證稱：伊就讀小學6年級時，A女曾向伊表示被告會給她錢或給她玩手機，叫她上車後對她性侵，就是伊警詢時所稱110年12月某日19時，A女向伊表示被告在車上欺負她，伊於當週去找小姨說，小姨再跟伊母親說，也就是伊父親報案那次等語在卷(見本院卷第132至133頁)，可知證人A女、A女兄長就A女於110年12月18日遭到被告性侵害後，有向A女兄長告知此事乙節，2人之證述內容大致相符。
4.衡以A女、A女兄長於案發時不過就讀小學4年級、6年級，年紀幼小，心性單純，縱使其等父母離異而欲與母親同住，甚或A女兄長與被告、A女祖母相處不睦，然依其等年紀、生活經驗及心性，殊難想像其等會耍弄心機，聯手虛構A女遭到被告性侵害之事，作為其等能如願搬離上開住處或迫使被告搬離之手段。若非被告確有如前揭事實一之(一)所示動手強脫A女褲子欲對其性侵害之行為，A女當不至出現大叫不要用我並從房間跑出之反應，亦不會在A女兄長詢問其發生何事時，自然流露出想哭之表情。再者，依A女於案發時之年紀，對於性事尚懵懂無知，若非被告確有如前揭事實一之(二)所示對其為強制性交之行為，A女於警詢時自無從憑空杜撰、描述出其遭被告性侵害之情節。況A女於111年1月2日經義大醫療財團法人義大醫院(下稱義大醫院)檢查結果，其陰部處女膜2點及5點鐘有陳舊性裂傷，有該醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可佐(見侵訴卷第41至46頁)，堪認證人A女就前揭事實一之(一)(二)之證述內容，應屬非虛。被告辯稱：A女係因伊欲將手機拿回而表示不要過來、不要碰我，伊並未於110年12月18日在車內性侵害A女，本案A女兄長或A女有誣指其性侵害之動機云云；被告之辯護人替其辯稱：「不要用我」的意思並未具體明確，難認係A女遭到被告性侵害所為之反應，義大醫院驗傷診斷書不能證明係被告對A女性侵害等語，均非可採。
5.A女於偵查中經檢察官囑託高雄市立凱旋醫院(下稱凱旋醫院)對其心理衡鑑，依魏氏兒童智力量表第五版之測驗結果，顯示其具備一定的認知及語言能力去記憶回溯過去發生的重大事件並真實陳述，但在行為觀察及晤談過程中，當談及過去疑似遭被告性侵之相關内容時，A女陳述動機明顯減低，情緒明顯起伏，一開始曾低頭沉默而不願加以陳述，需經主試者加以安撫、同理及說明衡鑑目的後，A女方可簡短陳述，且述說及回想過程中曾短暫流淚，不願親口說出及親手寫出被告曾對自己所做的具體性侵行為，需心理師提供不同可能性給其做選擇，A女方可使用指認及點搖頭作出選擇；另透過與A女、A女母親晤談及「魏氏兒童智力量表」、「貝克兒童及青少年量表第二版」、「 台灣版兒童青少年憂鬱量表」、「兒童壓力事件反應量表-兒童版」、「阿肯巴克六歲至十八歲兒童行為檢核表-父母報告表格」等量表資料顯示，A女出現有遭性侵害、性騷擾或猥褻相關的侵入性症狀，包括常作惡夢，有時夢到性侵相關内容；發呆時閃過性侵晝面；接觸到與被告相似的外在刺激時感到生理及心理上的不適，逃避接觸與被告相關的記憶及外在提醒物（如被告待過的環境、被告相似的髮型聲音或一般男生），警覺性、反應性有所改變（如警覺有人在後面，害怕被打；在公共場合中覺得有人很凶地看著自己；易被突然發出的大聲聲音嚇到；被案母以外的成人碰觸身體感到不舒服），4年級開始出現睡眠問題，有時晚上難入睡，有時睡很多，加上與父親居住期間因時常在求助後得到當時家中祖母的負面回應而求助無效，故情緒漸趨低落，失去希望，逐漸放棄抵抗，5年級時又因向A女母親揭露本案而被迫轉學與原本的同學朋友分開，故情緒狀態更加惡化，111年初雖開始與A女母親同住，但情緒狀態未有改善，上6年級後開始對部分休閒活動失去興趣，近期的就學及口語表達動機低、社交更加退縮、缺乏活力精神，出現明顯憂鬱相關的情緒、寂寞空虛感，對環境、未來懷有負向認知想法，自尊及自我概念明顯負向，呈現憂鬱的認知三角，且存有自殺意念，對於本案仍有明顯的壓力及情緒反應，至今尚不願穿著女性化的衣服而多著中性，臨床表現符合創傷後壓力症之診斷，並衍生憂鬱症之可能等節，有凱旋醫院111年11月4日高市凱醫成字第11171845700號函檢附精神鑑定書在卷可佐(見偵卷第63至89頁)。而凱旋醫院係對精神醫學具有專業鑑定能力之機關，上開精神鑑定書係由該院精神鑑定專業人員實施鑑定，對於A女精神狀況及心智能力之鑑定，自具相當之專業性，又經綜合A女各項檢測，本於專業知識與臨床經驗而為判斷，就鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，於形式與實質上均未見瑕疵，堪認上開精神鑑定書之鑑定意見可採，得資為判斷A女陳述憑信性之補強證據，益徵A女上開證述情節，應屬實情。至於辯護人主張：A女罹患創傷後壓力症之原因眾多（父母離異、功課成績退步遭處罰等等，均有可能造成），不能因此推論係遭受被告性侵害所致乙節，惟依上開精神鑑定書所載，可知A女談及過去疑似遭被告性侵之相關内容時，情緒明顯起伏，於述說及回想過程中曾短暫流淚，不願親口說出及親手寫出被告曾對自己所做的具體性侵行為，且依量表資料顯示，A女出現有遭性侵害、性騷擾或猥褻相關的侵入性症狀，足見A女確實係因遭到被告性侵害而罹患創傷後壓力症甚明，辯護人此部分質疑，仍難成立。
6.A女將其於110年12月18日在車上遭到被告性侵害之事告知其兄長，經其兄長透過其阿姨向其母親反應，A女母親再轉告A女父親，A女父親遂於111年1月2日告知A女祖母有關A女遭到被告性侵害之事，被告下樓後隨即下跪道歉，經A女父親對其質問A女才12歲，怎麼敢對A女做這種事後，被告仍跪著道歉等情，業據證人A女、A女父親於偵訊及本院審理時，以及證人A女兄長於本院審理時證述在卷(見偵卷第41至42、51頁；本院卷第139至140、146、148至149、152至154、227、241至242頁)，證人A女祖母於本院審理時，亦證述被告有對A女父親下跪道歉之情，惟就被告為何下跪之原因推稱不清楚等語(見本院卷第237、241頁)，堪認A女父親欲質問被告之際，被告確有對A女父親下跪道歉之舉，而非僅如被告所辯「蹲」著表示對不起而已；至於被告及其辯護人雖辯稱：被告係就未照顧好A女、A女兄長而道歉云云，證人A女祖母於本院審理時亦證稱：被告係表示不好意思，我沒有把小孩子照顧好云云(見本院卷第237、239頁)，惟依證人A女父親於偵訊時及本院審理時證稱：被告就一直道歉，只說他錯了，但一直沒有講什麼事等語(見偵卷第41頁；本院卷第148頁)；證人A女兄長於本院審理時證稱：被告一直說對不起，並未明確表示為了何事而道歉等語(見本院卷第140頁)；證人A女於本院審理時證稱：伊並未聽到被告表示沒有把孩子照顧好等語(見本院卷第242頁)，可知其等在場均未聽聞被告有何關於其未將小孩子照顧好之表示，況被告為A女祖母之同居人，年紀、輩份均高於A女父親，其本身亦無照顧A女、A女兄長之義務，實無僅因其未將A女、A女兄長照顧好，即對A女父親下跪道歉之理，被告及其辯護人前開有關被告係就未照顧好A女、A女兄長而道歉之辯解，以及證人A女祖母就此部分之證述，顯然悖於常情，難認可採。又證人A女祖母於本院審理時雖推稱：伊沒有聽清楚A女父親講什麼話，被告就自己跪下來等語(見本院卷第241頁)，惟依證人A女兄長於本院審理時證稱：A女祖母有對被告表示你怎麼可以做這種事，被告一直說對不起等語(見本院卷第140頁)；證人A女於本院審理時證稱：A女祖母有對被告表示我沒想到你是這樣的人等語(見本院卷第242頁)，質之A女祖母亦自承：伊聽了A女父親講的話也嚇一跳等語(見本院卷第237頁)，倘若證人A女祖母聽不清楚A女父親向其表示A女遭到被告性侵害之事，豈會因此而嚇一跳，甚而向被告表示你怎麼可以做這種事、我沒想到你是這樣的人等語，足見證人A女祖母於本院審理之證述，應係避重就輕、迴護被告之詞，難以憑採。從而，綜合證人A女、A女父親、A女兄長前開證述情節，堪認被告應係就其性侵害A女之事，向A女父親下跪道歉，益徵證人A女有關前揭事實一之(一)(二)之證述內容，確有其事。
7.證人A女祖母於本院審理時雖證稱：伊與被告同住期間，不知道A女曾經單獨與被告在房間內，然後大叫不要弄我之事，A女與A女兄長未曾向伊反應被告對A女毛手毛腳或性侵害之事等語(見本院卷第235至236頁)，然A女祖母與被告既曾同居生活，其等間具有相當情誼，自不待言，且A女祖母就被告下跪道歉之原因，於本院作證時避重就輕、迴護被告之情，已如前述，是其此部分之證詞，亦難採為被告有利之認定。
8.被告之辯護人雖質疑A女父親自承其於被告下跪道歉時，曾以手機加以錄音，之後卻以該錄音已遭其刪除為由，未能提出相關錄音內容；A女兄長獲悉A女遭到性侵害後，竟未告知A女之父親、母親、師長或其他人士，反而僅向不相信此事之A女祖母反應，均不合常理等節，惟A女父親係因被告僅有下跪道歉之表示，但未具體承認對A女做了何事，因而認為錄音內容並無用處，始將手機錄音刪除等情，業據其於偵訊時及本院審理時證述在卷(見偵卷第41頁；本院卷第151頁)，倘若A女父親有意隱瞞其對被告之手機錄音內容，大可不用主動揭露其有以手機錄音之事，實不必多此一舉，先吐露其有以手機錄音之後，再表示已將該錄音內容刪除，堪認A女父親刪除手機錄音之舉，並非刻意隱瞞對被告有利之證據。況被告係就其性侵害A女之事而下跪道歉，並非僅因未照顧好A女、A女兄長而下跪道歉等情，業據本院認定如前，被告之辯護人質疑A女父親未能提出相關錄音內容乙節，實不足以動搖本院就此部分之認定；又A女兄長於案發時不過就讀小學6年級而已，處理事情之方式究難與成年人相比，且其當時與父親感情欠佳，父親經常半夜才回家，母親未與其等同住等情，業據其於本院審理時證述在卷(見本院卷第134頁)，則A女兄長聽聞A女在房間呼喊而前去查看，經詢問A女獲悉被告動手欲對A女性侵害之事後，僅向在家之A女祖母反應，而未向其父親、母親、師長或其他人士反應，就其年齡、智識、經驗而言，實不足為奇，辯護人對A女兄長之質疑，亦不可採。
9.至於證人A女兄長於偵訊及本院審理時，雖證述A女向其表示被告有以生殖器官觸碰A女之情形，惟證人A女於本院審理時證稱：伊兄長聽到那次，被告之生殖器沒有進到伊下體，亦未摸到伊胸部或者其他身體隱私部位，被告是要脫伊褲子而與伊拉扯，而被告自己之褲子尚未脫下，不知道其生殖器有無露出等語(見本院卷第231頁)，衡以A女兄長上開證述內容，既係詢問A女而來，實不排除其誤解A女意思之可能，此部分實際經過情形，自以證人A女所述為準，尚難遽認被告已對A女強制性交得逞。
10.起訴書記載被告於109年9月至110年12月，在A女住處內，以每個月2次之頻率，違反A女之意願，脫下A女之褲子，撫摸A女之胸部後，以其下體插入A女之下體，強制性交共32次得逞乙節，起訴範圍固及於被告前揭事實一之(一)所示犯行(其餘31次部分則應為無罪之諭知，詳後述無罪部分)，惟依證人A女前開證述內容，可知被告此次犯行並未撫摸A女胸部，且尚未脫下A女褲子，即遭A女與其拉扯後逃離房間，以致未能對A女強制性交得逞，起訴書就此部分犯罪事實之記載，應屬有誤，併此敘明。
(三)綜上所述。本件事證明確，被告如前揭事實一之(一)(二)所示對於未滿14歲之A女為強制性交未遂、強制性交既遂等犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
(一)按家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為係家庭暴力；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告如前揭事實一之(一)(二)所示對A女強制性交未遂、強制性交既遂等犯行，其行為時係A女祖母之同居人，與A女祖母、A女、A女父親、A女兄長同住等情，已如前述，被告與A女雖非親屬，然依民法第1123條第3項規定，視為家屬，2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款規定之家庭成員關係，則被告對A女強制性交未遂、強制性交既遂等犯行，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，而為家庭暴力防治法第2條第1款之家庭暴力，且構成刑法上之妨害性自主罪，是亦屬家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對此並無罰則之規定，故僅依刑法妨害性自主罪之規定予以論罪科刑。
(二)核被告所為，就前揭事實一之(一)部分，係犯刑法第222條第2項、第1項第2款、第221條第1項之對未滿14歲之女子犯強制性交未遂罪；就前揭事實一之(二)部分，係犯同法第222條第1項第2款、第221條第1項之對未滿14歲之女子犯強制性交罪。被告所犯上開2次犯行，既有前開規定以被害人之年齡為處罰之特殊要件，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自均無庸再按該條項前段規定加重其刑。起訴書就被告前揭事實一之(一)犯行，認被告係對未滿14歲之女子強制性交既遂，應屬有誤，已如前述，惟既遂、未遂之分僅行為態樣不同，尚無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條(最高法院101年度台上字第3805號刑事判決意旨參照)。公訴意旨就被告上開2次犯行，均漏未論以家庭暴力罪，均應予補充。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(三)被告於前揭事實一之(一)所示時地，已著手對未滿14歲之A女為強制性交犯行，惟未得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
(四)爰審酌被告於110年間為A女祖母之同居人，與A女同住，知悉A女就讀小學4年級，年紀幼小，竟為逞一己私慾，對未滿14歲之A女為強制性交未遂、強制性交既遂各1次，未對A女之身體自主權予以尊重，破壞同居家屬間之信賴感，對A女心理及其日後成長過程戕害程度非淺，此觀前述凱旋醫院精神鑑定書認A女對於本案仍有明顯的壓力及情緒反應，臨床表現符合創傷後壓力症之診斷，並衍生憂鬱症之可能等節即明，對被告自不宜予以輕縱，惟念被告無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽(見本院卷第261頁），其強制性交未遂、既遂等犯行所採取之手段尚非殘暴，暨考量被告矢口否認犯行，迄未與A女、A女父母達成和解，賠償其等所受損害，亦未獲得其等原諒等犯後態度，兼衡被告自述士官學校畢業之教育程度、目前在廟裡擔任志工，家境小康之經濟狀況（見警卷第3頁被告警詢筆錄「受詢問人」欄、本院卷第254頁）等一切情狀，分別量處主文第1項所示之刑。又刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），審酌被告對A女所為性侵害犯行之犯罪時間均發生在110年間，性侵害犯行之態樣為強制性交未遂、既遂各1次，均係出於滿足私慾之犯罪動機，對象為同一人，所侵害法益之同質性較高，被告整體犯行之應罰適當性，定其應執行刑如主文第1項後段所示。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：(一)被告於108年9月至000年0月間，在址設高雄市○○區○○巷000○0號之天公廟內，趁告訴人A女之祖母忙碌不在告訴人A女身邊時，將告訴人A女帶至其在天公廟內之房間，違反告訴人A女之意願，脫下告訴人A女之褲子，並以其下體插入告訴人A女之下體，強制性交共3次得逞。(二)於109年9月至110年12月，在A女之住處內，以每個月2次之頻率，趁告訴人A女之祖母不在家時，違反告訴人A女之意願，脫下告訴人A女之褲子，撫摸告訴人A女之胸部後，以其下體插入告訴人A女之下體，強制性交共31次得逞〈扣除上開業經本院認定如前揭事實一之(一)所示1次強制性交未遂犯行〉。
因認被告此部分均涉犯刑法第222條第1項第2款、第221條第1項之對未滿14歲之女子強制性交罪嫌。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度台上字第2980、4761號判決意旨參照），本判決以下引用之證據，因本院審理結果認不能證明被告犯罪（詳如下述），茲不予特別說明證據能力之有無，逕採為證據使用。
三、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事訴訟已採改良式當事人進行主義，審判中之檢察官為當事人一造，負有實質舉證責任，在法庭活動訴訟攻、防程序進行中，必須說服法院，形成確信被告有罪之心證，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，法院即應貫徹無罪推定之原則，為被告無罪之諭知，觀諸刑事訴訟法第161條第1項、刑事妥速審判法第6條規定甚明（最高法院101年度台上字第5042號判決意旨參照）。另告訴人之指訴，係以使被告判罪處刑為目的，故多作不利於被告之陳述，自不得以其指訴為被告犯罪之唯一證據，且被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不侔。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院84年度台上字第5368號、92年度台上字第1878號、95年度台上字第6017號判決意旨參照）。又刑法修正之後，往昔若干刑事訴訟法規定之操作模式，當應配合改變，例如以往允許籠統混用數行為之證據資料，認定成立連續犯之作法，即已不合時宜，當須遵守嚴謹證據法則及罪疑唯輕原則，依一行為一罪一罰之新制，就各獨立評價行為之證據資料，逐一檢視；其若部分行為，犯罪證據不足，檢察官不應將之擇為起訴客體，法院亦不可率予認定全部成立犯罪。具體以言，祇能就證據充分之該次或數次犯行（例如第一次、最末次、或其間較為明顯者），予以追訴、審認，如係數罪，再妥適定其應執行之刑度，其他部分則不予起訴或諭知無罪，有最高法院99年度台上字第5079號判決意旨可資參照。
四、公訴意旨認被告涉犯上開犯嫌，主要係以被告於警偵訊之供述、告訴人A女於警偵訊之證述、告訴人A女母親於警詢之證述、證人A女父親、A女兄長於警偵訊之證述、證人A女祖母於警詢之證述、天公廟照片、A女住家照片、被告與A女間手機LINE對話紀錄、凱旋醫院精神鑑定書為論據，訊據被告堅決否認有何此部分犯行，辯稱：伊並未在天公廟或A女住處內性侵害A女等語。經查：
一、證人A女於警詢證稱：伊就讀小學3年級（8歲）時，A女祖母會騎機車帶伊到高雄市仁武區某天公廟拜拜，當時被告在該廟裡當廟公，被告都趁A女祖母在忙時，將伊帶到其房間，以其生殖器插入伊下體，次數有2至3次，正確時間伊不記得了；伊就讀小學4年級（9歲）時，被告都會趁傍晚、A女祖母去散步、家中無人時，帶伊到A女祖母房間，撫摸伊胸部，以其生殖器插入伊下體，次數有15次以上，正確的日期和時間伊不記得了等語(見警卷第10至11頁）；於偵查中證稱：伊就讀小學3年級時，被告在伊家中及廟裡的休息室都有對伊性侵害，大約每1、2個星期1次，但時間及次數伊忘記了；伊讀小學4年級時，被告也是每1、2個星期在家中房間內對伊性侵害1次等語(見偵卷第37頁)；於本院審理時證稱：伊就讀小學2、3年級時，A女祖母帶伊去天公廟拜拜，被告在天公廟的1樓房間內，將伊褲子脫下，以其生殖器進入伊下體，伊有反抗表示不要並推開被告，這種情形發生很多次；伊就讀小學3、4年級時，被告也會趁伊祖母外出散步或在樓下看電視時，在伊祖母房間內對伊為性行為，伊有表示不要等語(見本院卷第214至224頁)。然而，本案除前開業經本院認定有罪部分，或因A女有出聲呼喊經其兄長聽聞後加以查看及詢問，或因A女告知其兄長後，由A女兄長透過其等阿姨向A女母親反應，A女母親再轉告A女父親報警處理，得以與證人A女有關遭到被告強制性交未遂、既遂之證述情節相互映證，作為認定犯罪事實之論據外，就其餘發生強制性交行為之情節、次數，依證人A女兄長、A女父母、A女祖母歷次證述內容，可知其等均不知情(見警卷第16、18、22、26頁；偵卷第27頁；本院卷第143、147、155、236頁)，均僅有證人A女之單一指述，無從由證人A女兄長、A女父母、A女祖母歷次證述獲得映證。
二、卷附義大醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、凱旋醫院精神鑑定書等證據，以及被告對A女父親下跪道歉之舉動，固可佐證A女曾遭到被告性侵害之情，惟就A女遭到被告強制性交之次數而言，仍不足以補強佐證A女所指在天公廟遭被告強制性交2至3次、在家中房間遭被告強制性交有15次以上、每1、2個星期發生1次之頻率等節為真；至於卷內天公廟照片、A女住家照片，僅呈現出天公廟及A女住處、房間之客觀狀態，被告與A女間手機LINE對話紀錄，僅能佐證被告有以LINE致電A女之事實，與A女是否在天公廟、住家內遭到被告性侵害乙事，尚無必然關連。
三、從而，除前述業經本院認定有罪部分外，被告其餘被訴在天公廟內對A女加重強制性交3次、在A女住處內對A女加重強制性交31次等罪嫌，僅有告訴人A女之單一指訴，別無其他補強證據足以佐證被告有何此部分犯行，揆諸上開說明，此部分既不能證明被告犯罪，本於無罪推定原則，即應就此部分即被告被訴34次加重強制性交罪嫌，均為被告無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 24 日
刑事第四庭審判長法 官 陳 箐
法 官 許瑜容法 官 馮君傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20
日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 8 月 24 日
書記官 陳又甄附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。