臺灣橋頭地方法院刑事判決111年度易字第13號聲 請 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 許玉枝選任辯護人 洪千琪律師
蔡玉燕律師上列被告因竊佔案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（110年度偵字第11950號），本院認不宜以簡易判決處刑（原案號：110年度簡字第1598號），改依通常程序審理，判決如下：
主 文丙○○犯竊佔罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟柒佰陸拾玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、丙○○為佳堂實業有限公司（下稱佳堂公司）之負責人，佳堂公司欲在高雄市茄萣區崎漏段506、506之61、506之62、506之41、506之42、506之43地號土地興建廠房，丙○○明知鄰地即同段506之44、506之60地號土地(下合稱本案土地)，係鄭伊然、施俊吉所有(乙○○向鄭伊然之祖父鄭有妙、施俊吉無償借用)，竟意圖為自己不法利益，基於竊佔之犯意，未經乙○○等人之同意，於民國110年3月29日僱用不知情之工人在本案土地上，挖出壕溝各1條（各長約50公尺、寬60公分），供己建設工廠挖掘地基所用而竊佔之，迄同年11月19日始回復原狀。嗣因乙○○至本案土地查看，因而報警循線查知上情。
二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案作為證據使用之相關審判外陳述，經檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示同意證據能力（見本院易字卷第75頁），本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認該等陳述具有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力，合先敘明。
二、訊據被告固坦承其有僱工開挖地基，使用到鄰地等情，惟矢口否認有何竊佔犯行，辯稱：地主原來有答應，是後來才說說地借給告訴人。該地雜草叢生，蓋廠房有利經濟發展，依照民法第792條，「應許」鄰地所有人使用其土地，是沒有拒絕權利，負有容忍使用的義務。立法為了整體經濟發展，防止有些人不明原因就是不讓別人利用，社會發展因這些人而停滯，屬法律容許範圍，本件欠缺違法性云云。
三、經查：㈠高雄市○○區○○段000○00○000○00地號土地為鄭伊然、施俊吉
所有，鄭伊然之祖父鄭有妙、施俊吉無償借用給乙○○。被告因佳堂公司工廠建設所需，僱用不知情的工人開挖鄰近之本案土地，挖出壕溝兩條等情，為被告所不爭執，且經證人即告訴人乙○○、鄭有妙、施俊吉證述在卷（見警卷第9至19、23、24頁、他卷第76至79頁），並有土地無償借用書、110年4月12日、同月14日施工現場照片、本案土地登記第二類謄本、第一類謄本、地籍圖謄本、110年4月6日現場勘查及界址照片、土地複丈成果圖、施工公告牌、高雄市政府地政局路竹地政事務所111年1月18日高市地路○○○00000000000號函暨檢附之土地複丈成果圖、土地現況照片、正射影像圖在卷可參（見警卷第26、31至34、49至
53、63至69頁、他卷第47至51、63、65、69至71頁、本院易字卷第31至37頁），此部分事實應可先予認定。
㈡面積及期間之認定
⒈證人即告訴人於偵查中先證稱：挖了50公尺的長度、60
公分左右寬，挖了兩段壕溝等語（見他卷第5頁），又改證稱：他們所挖的壕溝寬度約1米，長度約50米等語（見他卷第78頁），於本院審理時證稱：地主來的時候有量大概挖多寬，長度是50公尺沒有錯，寬度沒有辦法確認是60公分還是1公尺等語（見本院易字卷第85、86頁），而卷存現場照片均無測量情形，被告亦表示不知道長寬、要問營造等語（見本院易字卷第96頁），故爰為被告之利益認定寬度為較窄之60公分、長度50公尺(共兩道)。
⒉證人即告訴人於警詢中證稱：我是在110年3月20幾日時
發現（見警卷第10頁），偵查中證稱：被告於110年3月15日至20日間某日開挖等語（見他卷第5頁），又改證稱：約於3月底知道的等語（見他卷第78頁），於本院審理中證稱：3月20幾號發現等語（見本院易字卷第84頁），就起始日期有些微差異，被告表示對於告訴人稱3月20幾日開挖沒有意見等語（見本院易字卷第99頁），本於有疑唯利被告之原則，故認定為3月29日。而被告表示拆除完畢的日期以110年11月19日為準（見本院易字卷第102頁），並有回復原狀照片4張可參（見本院簡字卷第35至41頁），故以110年11月19日為拆除完畢即佔用之末日。
㈢被告開挖前並未先行獲鄰地所有人同意
⒈證人即告訴人於偵查中證稱：被告去挖之前沒有通知我
，我看到之後才通知地主來處理，我有跟現場包商說，你們使用土地要回復原狀等語（見他卷第78頁），於本院審理中證稱：在我第一次發現之前，沒有人跟我說要使用土地，地主也沒有說他們有同意，地主都不曉得，我告訴地主他們才知道；地主跟我都沒有同意被告使用，地主說他們沒有權利，已經委託我管理，什麼事情要由我做主等語（見本院易字卷第77至79頁），所述前後一致，均證稱地主係受其通知始知土地遭被告佔有使用。
⒉證人鄭有妙於警詢中證稱：是告訴人通知我們到場，我
們才知道，當時被告有說是建築師說要挖到旁邊的土地，房子才有比較堅固，並不是故意，我跟她說請她去跟告訴人借用，因為目前管理土地的是告訴人等語（見警卷第15頁），於偵查中證稱：今年4月告訴人通知我跟施俊吉，到了現場才知道被告有在土地上蓋房子使用我的土地，之前沒有同意被告使用，因為我已經借給告訴人使用等語（見他卷第76頁）。證人施俊吉於警詢中證稱：是告訴人通知我，我才去看發現我的土地被人挖地，是被告跟告訴人的問題，我只是將土地借給告訴人，我認為我沒有權力處理等語（見警卷第18、19頁），於偵查中證稱：是告訴人告知我，我才知道這些事情，我也有到現場看，大約是今年4月份去看，沒有同意被告使用，我們去到現場被告才說要借用我們土地，但是使用權已經給告訴人了，我就沒有同意這件事情等語（見他卷第78頁），所述核與告訴人所證相符，可見被告在開挖使用前並未先行獲得其等同意。
⒊再查，被告於本院審理時自陳：動工前沒有事先通知兩
個地主跟告訴人，包商說他們已經有跟船務公司借了，船務公司是誰我也不知道，但不是地主。開挖前有鑑界，我會知道地主是因為鑑界。我有跟包商說不要用到鄰地，但是包商說這樣地基會不穩固。我是被動當告訴人跟地主來找我，我才開始處理，開挖前沒有先主動聯繫等語（見本院易字卷第95、97、99、100、102頁），更可證上開證人即告訴人、證人鄭有妙、施俊吉所述無誤，被告在授意包商動工前，並未徵詢告訴人或地主。被告明知其未獲土地所有人同意，仍為建設自己工廠而決意占用鄰地，其主觀上有意圖為自己不法利益之竊佔犯意甚明，被告辯稱有獲地主同意云云，實屬無稽。
⒋按刑法第320條第2條之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行
為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續。換言之，被告竊佔行為在其開挖動土時即已成立。證人即告訴人於偵查中證稱：被告有到我家找我等語（見他卷第5頁），於本院審理時證稱：被告曾找少年仔去我家要談，但我已經提出告訴了，要怎麼租土地；被告來問我時已經先佔用，我不要被告的錢，我要求回復原狀，這是我的權利等語（見本院易字卷第81、82、87頁），故雖可認被告事後有意向告訴人取得土地合法使用權，但也無從改變其已然構成犯罪之事實。
㈣民法第792條不能阻卻違法
⒈告訴人於110年4月6日至高雄市政府警察局湖內分局茄萣
分駐所報案，有該所受理案件證明單可考（見警卷第25頁），被告遂委由洪千琪律師於翌(7)日寄送存證信函給地主，內容略以：因興建廠房營造過程中有使用到鄰地，依民法第792條規定，台端應許可使用，不得阻撓或拒絕。待完工後再行協商補償金事宜等語，兩名地主則覆以：貴公司營造前未為任何協商或徵求同意即擅自使用，使用期間來函強求應同意自無道理。應於使用前事先談好使用期間、補償金及事後如何恢復土地原狀，未予協商或同意前，均不同意貴公司再行使用等語，告訴人亦去函被告表示：本人係土地借用人也是管理使用人，貴公司興建地上建築物地基結構及工程搭建鷹架嚴重越界，本人已報案，請貴公司逕行拆除等語，有洪千琪律師110年4月7日存證信函、施俊吉、鄭伊然110年4月14日存證信函、告訴人110年7月14日存證信函附卷可憑（見警卷第27頁、他卷第55至60頁）。依此，被告在告訴人已透過向當地警察機關報案表達反對其使用土地之意後，委由律師向兩名地主主張民法第792條之規定，惟兩名地主及告訴人均表示不同意等事實應可認定。⒉按民法第792 條本文規定：「土地所有人，因鄰地所有
人在其疆界或近旁，營造或修繕建築物有使用其土地之必要，應許鄰地所有人使用其土地。」法文雖未表明「請求」二字，但既規定「應許鄰地所有人使用其土地」，而允許之反面為請求，無請求即不生允許，故應解為是一種請求權，倘鄰地所有人不請求使用時，土地所有人並不當然負容忍其使用之義務。如鄰地所有人經請求而不獲允許時，尚須訴請法院判決，命土地所有人容許，始得使用其土地，否則未經允許或法院之判決，擅自使用或支配他人之土地，在民事上應構成侵權行為，在刑事上仍不得謂非竊佔他人之不動產（最高法院85年度台非字第95號判決參照）。查被告在事前並未獲得地主或告訴人之同意，事後雖有意向告訴人協商，告訴人明確表示不允許被告使用，均如前述。此時雙方訟爭性已現，就有無必要性、容許使用之範圍並無共識，被告即應訴請法院判決，無由先自行佔用再強求告訴人僅能接受補償，否則任何人無論有無正當理由，均可執此條文毫無限制的佔用鄰地，尚非事理之平。
⒊辯護人雖認民法第792條係避免鄰地所有人阻礙經濟發展
，要求鄰地所有人負有容忍義務云云，雖非全然無稽，但該條規定毋寧是在調和相鄰地所有人權益，在必要合理範圍容許他方使用自己土地，略加限制鄰地所有人之權利，但不能謂為了經濟發展而可任意犧牲他人權利。況且，開挖前有鑑界為被告自承在卷已認定如前，並有界址照片可憑（見警卷第63至67頁），被告倘有意避免糾紛，自可事前與告訴人商議租金補償、回復原狀的方法，或要求包商在界址內施作，無論是為了擴大廠區範圍而增加自己經濟利益，或是一時便宜行事，有意忽視界址，尚難認被告所為係純粹為社會公益、經濟發展。在雙方的個人權益有所衝突之情形，不能任由被告逕自認定自身權益必然優於告訴人，而應訴由法院定奪。至辯護人另聲請發函最高法院民事庭，如鄰地所有人不同意使用土地，是否應先訴訟方可使用云云（見本院易字卷第43頁），因本院認欲調查之事項已屬明確而無再行調查必要，併此說明。
⒋被告之辯護人雖為被告之利益，另提出臺灣南投地方法
院84年度易字第824號刑事判決、臺灣臺東地方法院94年度東小字第11號民事判決（見本院易字卷第53至56頁），供本院參酌。惟查，前述南投地院刑事判決認定該案係堆放建築用鷹架的竹竿、鋼筋、廢料等物，均屬非長時間存續之定著物，屬法律可容許之使用範圍。但本案被告係僱工挖設壕溝、插建鋼筋、搭建鷹架，除為證人即告訴人證述在卷外（見本院易字卷第77、79頁），並有現場照片可參（見他卷第21至27、47至51頁），上述物品均具有繼續性、排他性，並非可迅速搬離、短時間暫放之物，兩者情形顯不相同，對於鄰地所有人權利侵害程度既然不同，即不能比附援引。至臺東地院之前開判決則為民事判決，對於民法第792條之解釋固有見地，但該條於竊佔罪之適用時，仍應先循民事訴訟途徑解決紛爭，此有前開最高法院85年度台非字第95號刑事判決意旨參照，本院自不受該案判決之拘束。
⒌末查，被告自承跟包商討論時不知道民法第792條，是告
訴人不租給我，我問律師才知道的，律師跟我講法律上要先寄存證信函，我認為寄了就可以使用土地，發出去之後地主或告訴人沒有同意使用，但我還是繼續使用等語（見本院易字卷第95、96、100頁），證人即告訴人於本院審理中證稱：當天在現場談，我沒有跟被告講到話，後面被告寄存證信函給我，說依照法律我要讓她蓋到好等語（見本院易字卷第87頁），核與被告所述相符，可認被告係在施工後經告訴人反映，被告詢問律師方知有該條規定。故被告行為時既然對於鄰地所有人可能負有容忍義務之條文並不清楚，自非因認有民法792條之規定而誤認可使用鄰地，並不因其是否後續知悉該條文而有差別。
㈤被告之辯護人另稱告訴人為了阻撓被告工程，刻意將船體
殘骸拖至附近，因為不明原因就不想租給被告云云。固然現場在界址線外確有船體殘骸，有現場照片可佐（見本院簡字卷第35至41頁），然告訴人在自己借用的土地上欲作何利用，若其權利行使並未明顯妨礙到被告，應非被告所能聞問。告訴人就自己借用之土地有一定的規劃，未必非得要同意被告使用，被告倘欲促使告訴人同意，當可以高額租金補償的方式提升告訴人意願，以示對告訴人的尊重，也可避免後續的訟爭，而非強行先蓋又直指告訴人不接受租金。尚且，誠如前述，被告在動工前未先徵詢鄰地所有人意見在前，鄰里間方開始交惡，縱認告訴人因對被告不滿而刻意為之，亦是在被告竊佔行為繼續之期間所為，告訴人有無侵害被告權利的問題，被告應另循訴訟途徑解決，不因此認為被告即無違法。
㈥從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪。被告自1
10年3月29日起，迄同年11月19日回復原狀時止，其犯罪行為於竊佔之始即已完成，嗣後之竊佔狀態為不法狀態之繼續，而非行為之繼續，應僅成立一個竊佔罪。被告委託不知情之工人挖掘壕溝，而遂行其排除所有權人使用之竊佔犯行，為間接正犯。
㈡爰審酌被告明知本案土地非佳堂公司所有，不得無權佔用
，竟貪圖私利，擅自僱工開挖，顯然欠缺尊重他人財產法益之觀念，所為實不足取；兼衡所竊佔之面積及期間，被告犯後否認犯行之態度，雙方迄今未達成和解，未彌補告訴人所受損害，惟念及被告並無前科之素行，有臺灣高等法院被告紀錄表在卷可按，本案土地已於110年11月19日回復原狀，兼衡被告犯罪之動機，暨被告自陳學歷為高中肄業，目前為食品業，個人月收入新臺幣(下同)6萬元，扶養失智的婆婆之家庭生活狀況（見本院易字卷第103頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、沒收㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收
，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文；又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。依土地法第105 條準用第97條第1 項，於城市地方租用基地之租金，以不超過土地申報總價額年息百分之10為限，又土地申報總價額之基準，依土地法施行法第25條、土地法第148 條、平均地權條例第16條之規定，係以土地所有權人依法所申報之地價為其法定地價，如土地所有權人未於公告期間申報地價者，則以公告地價百分之80為其申報地價（最高法院91年度台上字第2130號判決意旨參照）。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院68年台上字第3071號判決意旨參照）。
㈡查被告無正當權源竊佔本案土地面積共計達60平方公尺(計
算式：50X0.6X2=60㎡)，受有相當於租金之不當得利，依前揭規定，自屬其犯罪所得。而本案土地為工業區，附近不太繁榮，沒有商店，為告訴人證述在卷（見本院易字卷第86頁），並有現場照片可證。是本院審酌上情，認被告犯罪所得，應以本案土地申報地價之年息3%計算為適宜，而本案土地之申報地價為每平方公尺1,520元，有土地登記第一類謄本存卷可參（見警卷第49、51頁）。被告竊佔之期間為110年3月29日至其回復原狀時之110年11月19日止，已認定如前，是被告竊佔之期間共計達236日，依此計算其犯罪所得相當於租金之不當得利共計1,769元【計算式：1,520元×60㎡×3%×（236/ 365）＝1,769（小數點以下四捨五入）】，雖未扣案，自應依刑法第38條之1 第1項前段、第3 項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 28 日
刑事第一庭 法 官 王奕華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20
日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 6 月 28 日
書記官 董明惠附錄本案所犯法條全文：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。