臺灣橋頭地方法院刑事判決111年度訴字第111號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 林建榮上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第8052號、109年度偵字第11810號、109年度偵字第12079號、109年度偵字第12112號、109年度偵字第13435號），本院判決如下：
主 文林建榮犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。
扣案如附表所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣玖萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、民國109年1月間，國內爆發嚴重特殊傳染性肺炎疫情，造成民眾對口罩防疫需求之急迫殷切與恐慌，行政院於109年1月20日成立嚴重特殊傳染性肺炎中央流行疫情指揮中心，自109年1月31日起，徵用一般醫用口罩及外科手術口罩為防疫物資，禁止自由市場買賣，至109年6月1日始解禁，因民眾仍有防疫需要，亟需購買口罩，林建榮、蘇國中、彭世丞、李艮琪、林保佑、蕭亞倫（林建榮以外之人另行審結）見有利可圖，均明知依照藥事法、醫療器材管理法規定，口罩倘標示或宣稱作為醫療用途之口罩屬於醫療器材，應由藥商申請查驗登記，經核准取得醫療器材許可證後，始得輸入、製造或販售，而銓佳美有限公司（下稱銓佳美公司)之負責人蘇國中、佑保科技有限公司（下稱佑保公司）之負責人林保佑均未經中央衛生主管機關核准發給醫療器材許可證，且明知繁葵實業股份有限公司（下稱繁葵公司、負責人為彭世丞）於109年8月14日起始取得醫療器材許可證，於此時間前不得製造、販賣醫療器材口罩，竟共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、未經核准擅自販賣醫療器材及虛偽標記商品之犯意，分別為下列犯行：
㈠先由蘇國中於109年6、7月間即繁葵公司取得醫療器材許可證
前，以銓佳美公司名義向繁葵公司之彭世丞訂購繁葵公司所製造以裸包形式包裝之一般口罩（下簡稱：繁葵公司口罩）並陸續自109年7月22日至8月19日間出貨共約100萬2,000片（數量業經檢察官以檢察官補充理由書更正），再由林建榮分別於同年7月30日、8月3日、8月17日、9月7日，各向蘇國中購買繁葵公司口罩20萬片、10萬片、15萬500片、4萬4,150片。
㈡林建榮先於109年7月30日向蘇國中購買之20萬片繁葵公司口
罩，並將之轉售蕭亞倫、林保佑，與其等合作達成販售每片口罩得從中抽取0.3元報酬之協議，並於同日另向愛地球生物科技有限公司（下稱愛地球公司）之實際負責人李艮琪購得「愛地球生物科技高效能三層防護口罩」外盒4,400只(每一紙盒可裝50片口罩，盒身標有MEDICAL FACE MASK、國家規範CNS14774、歐盟EN14683、衛部醫器製壹字第等文字)，而與蕭亞倫、林保佑於同日及翌日，均在愛地球公司，利用其他不知情之員工，共同將上開20萬片繁葵公司口罩裝入上開愛地球公司之外盒內，並於包裝盒「衛部醫器製壹字第」處貼上貼紙，上排為0000000000（即繁葵公司公司之工廠登記字號），下排為00000000（即虛偽標示製造日期為109年7月30日）等虛偽標記，將上開一般口罩偽裝成「愛地球生物科技高效能三層防護口罩」醫療口罩（裝箱後每箱包裝40盒/2,000片，合計100箱）後，推由蕭亞倫、林保佑出售予荷華達康公司，使該公司負責人繆沂蓁誤認其等所出售之上開口罩，係取得醫療器材許可證之公司所生產之醫療口罩，而以每片4.2元之價格向蕭亞倫、林保佑購買上開20萬片口罩，並將貨款84萬元匯入林保佑指定之帳戶。
㈢林建榮另於109年8月17日將向蘇國中購得之繁葵公司口罩其
中10萬片，以上開協議模式出貨予林保佑、蕭亞倫後，推由蘇國中於109年9月3日向彭世丞購買「豐生銳醫療口罩」外盒（下簡稱：豐生銳外盒）1萬2,000只（可裝60萬片口罩），彭世丞明知蘇國中僅向繁葵公司購買一般口罩，竟仍同意出售上開數量之豐生銳外盒，並將之送至蘇國中設於臺南市○區○○路000巷00000號倉庫。林建榮於109年9月5日10時許，前往上開倉庫載運其中2,000只外盒至員林交流道交予蕭亞倫，使林保佑、蕭亞倫得以於同日18時許，共同在臺中巿豐原區東陽路130巷22弄77號之佑保公司，將上開10萬片一般口罩裝入豐生銳外盒後，出售予荷華達康公司，使該公司負責人繆沂蓁誤認其等所出售之上開口罩為取得醫療器材許可證之公司所生產之醫療口罩，而以每片4.2元之價格向蕭亞倫、林保佑購買上開10萬片口罩，並將貨款42萬元匯入林保佑指定之帳戶。
㈣嗣因繆沂蓁（即荷華達康公司）陸續將上開口罩出貨給由葉
明功介紹、訂購醫療口罩之診所、藥局通路（即紀華彥、許樂宇等人)及賴昆賢（即瑪諾生技公司），經購買人察覺有異而報警處理，始悉上情。
二、案經高雄巿政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分
一、本院審判範圍：起訴書犯罪事實欄一（三）雖有「繆沂蓁再出貨給由葉明功介紹、訂購醫療口罩之診所、藥局通路(即紀華彥、許樂宇等人，買入價格為每片4.8元)，致繆沂蓁、購買之診所、藥局陷於錯誤，誤認該批口罩為具醫療器材許可證之廠商所製造之醫療口罩」及「嗣因購買上開口罩之藥局懷疑口罩之是否為醫療口罩，經林建榮告知蘇國中後，蘇國中於109年8月12日，將財團法人紡織研究所檢驗報告(TFF9G611)之送驗廠商、地址塗銷掉後，以LINE傳送給林建榮，林建榮再提供給林保佑、蕭亞倫，再由林保佑、蕭亞倫提供給荷華達康公司不知情之吳孟芬，由吳孟芬提供給購買口罩之上鼎藥局，使上鼎藥局誤認所購買者確為醫療口罩」等記載；另起訴書犯罪事實欄一（四）雖載有「致賴昆賢陷於錯誤，誤認該批口罩為具醫療器材許可證之廠商所製造之醫療口罩」等記載，惟起訴書中明確記載係由蕭亞倫、林保佑「以每片4.2元」價格出貨給不知情之繆沂蓁（荷華達康公司），其餘所謂「葉明功介紹、訂購醫療口罩之診所、藥局通路(即紀華彥、許樂宇等人）」、「上鼎藥局」、「賴昆賢」等人，均係由不知情之繆沂蓁誤其所購入之口罩為醫療口罩，而自行利用其他管道另行出售獲利。是依起訴書之記載，本案被告等人並無對繆沂蓁以外之人有施行詐術之行為，亦未有其等直接或間接交付財物予本案被告等人之行為，是此部分應僅係本案被告等人被訴共同詐欺繆沂蓁之行為完成後，單純就後續事實經過之描述，此部分亦經公訴檢察官於本院審理時當庭表示本案犯罪事實之被害人確實均僅有繆沂蓁（本院卷三第238頁），是本院審理範圍自不包含檢察官上開單純就後續事實經過之描述部分，合先敘明。
二、證據能力按刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官及被告林建榮於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷二第348頁），或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。
貳、實體部分
一、被告固坦承上開客觀犯罪事實，然否認有何三人以上詐欺取財之犯意，辯稱：我知道盒子有瑕疵，這部分應該是有罪，但我沒有詐騙，我賣口罩給蕭亞倫、林保佑，有跟他們說我賣的是一般口罩，不是醫療口罩，我看不懂英文，我不知道愛地球盒子上寫medical是醫療的意思，那時候口罩很缺，我根本不用用騙的就都可以賣出去，而且我賣的口罩差幾天證照就下來，品質跟醫療口罩是一樣的等語，經查：
㈠繁葵公司於109年8月14日起始取得醫療器材許可證以及犯罪
事實欄一㈠所載客觀犯罪事實，業據被告坦承（警二卷第6、12頁、偵三卷第79、231頁、本院卷三第55-56頁），核與同案被告即證人彭世丞於警詢、偵訊中，以及同案被告蘇國中於警詢、偵訊及本院審理時之證述相符，並有繁葵公司製造業藥商許可執照（警二卷第116頁）、l09年8月份繁葵公司出貨給銓佳美口罩一覽表（警一卷第233頁)、繁葵公司出貨予銓佳美公司之出貨單20張（他卷第121-132頁）附卷可參，是此部分事實，首堪認定。
㈡犯罪事實欄一㈡所載客觀犯罪事實，業據被告坦承（警二卷第
9、11頁、偵三卷第79頁、本院卷三第240頁），核與證人即同案被告蕭亞倫、林保佑於警詢、偵訊及本院審理時、證人即被害人繆沂蓁（即荷華達康公司）、證人即荷華達康公司會計吳孟芬於警詢及偵訊、證人即繁葵公司宜蘭新五廠廠長廖佐唐於警詢之證述大致相符，並有愛地球公司出廠證明書（警二卷第39頁）、公司章大小章（警二卷第41頁）、與銓佳美公司交易之統一發票（警二卷第42頁）、愛地球公司口罩外盒相關照片（警二卷第124-126頁）、吳孟芬(荷華達康公司）與蕭亞倫(Alan)LINE對話截圖（警二卷第148-153頁）、高雄市政府衛生局藥商、化粧品商抽查紀錄表2份（警二卷第319-320頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊照片紀錄表（警二卷第321-337頁）、蕭亞倫查扣手機及LINE（雅各即林建榮）對話照片（警二卷第344-355頁）、林建榮查扣手機及LINE對話照片（警二卷第356-376頁）、李艮琪之臺灣橋頭地方法院109年聲搜字000572號搜索票（警二卷第380頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警二卷第382-386頁)、繁葵公司宜蘭新五廠本院109年聲搜字000572號搜索票(警二卷第387頁）、廖佐唐之高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警二卷第388-392頁)、繆沂蓁本院109年聲搜字000572號搜索票（警二卷第399頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警二卷第401-405頁）、蕭亞倫之本院109年聲搜字000590號搜索票（警二卷第418頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警二卷第419-423頁）、銓佳美公司本院109年聲搜字000590號搜索票（警二卷第424頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警二卷第425-429頁)、佑保公司本院109年聲搜字000590號搜索票（警二卷第430頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警二卷第431-435頁）、109年9月25日高雄市政府衛生局藥商、化粧品商抽查紀錄表3份（他卷第24-26頁）、高雄市政府衛生局大社區公所藥物檢查現場紀錄表（他卷第27頁）、荷華達公司出貨單（他卷第29頁）、「愛地球生物科技有限公司」口罩相關照片（他卷第49-54頁）、銓佳美有限公司三層口罩出入紀錄共5張（他卷第134-136頁)、荷華達公司與佑保公司109年7月13日簽立之買賣協議書（本院卷二P23-24）在卷可考，是此部分事實，亦堪認定。
㈢犯罪事實欄一㈢所載客觀犯罪事實，業據被告坦承（警二卷第
12、19頁、偵三卷第232頁、本院卷三第240頁），核與證人即同案被告蕭亞倫、林保佑於警詢、偵訊及本院審理時、證人即被害人繆沂蓁、證人即荷華達康公司會計吳孟芬於警詢及偵訊時之證述大致相符，並有荷華達康公司於109年8月5日追加口罩10萬片之LINE對話紀錄（本院卷二第25頁）、蘇國中與繁葵公司LINE對話擷圖（警二卷第377-379頁）、衛生福利部食品藥物管理署西藥、醫療器材、化粧品許可證查詢（他卷第42-45頁)、「豐生銳」醫療口罩相關照片（他卷第55-62頁）、「豐生銳」醫療口罩衛生福利部第一等級醫療器材許可證（偵一卷第99頁）、蘇國中與繁葵公司承辦人員LINE對話紀錄截圖（偵一卷第101頁）、「豐生銳醫療口罩」之外盒標示（審訴卷第207頁）、109年7月17日及109年9月4日繁葵公司成品規格單（審訴卷第209-211頁）、繁葵公司與蘇國中之對話擷圖（本院卷一P243）可佐，是此部分事實，應堪認定。
㈣至證人蕭亞倫、林保佑雖另證稱事實欄㈢被告出貨之10萬片
口罩經其等包裝完成後，有部分遭被告取回等語（本院卷三第122、156頁），惟證人蕭亞倫亦另稱：被告取回口罩這邊我的印象有點模糊，忘記實際狀況是怎樣等語（本院卷三第122-123頁），林保佑則稱：因為時間過太久，我有點忘記，但就以我111年1月26日刑事陳報狀跟附件退款給繆沂蓁之金額計算為準等語（本院卷三第155頁），且被告亦否認稱：我很確定8月那次我載2,000個盒子給蕭亞倫，因為我就是10萬個口罩給他們，沒有跟他們回收口罩等語（本院卷三第124頁），參以被害人於109年8月5日向佑保公司稱要預訂109年8月17日到貨之10萬片口罩，有被害人與佑保公司對話紀錄截圖可考（本院卷二第25頁），復佐以2,000盒50片裝之口罩總數恰為10萬片，且蕭亞倫、林保佑既已向被告訂購10萬片口罩，依當時口罩極為稀缺之情狀，蕭亞倫、林保佑若將已取得之口罩包裝後再行退還被告，實不符常情，堪認被告稱上開10萬片口罩出貨予蕭亞倫、林保佑後未經其取回等詞，較為可採，附此敘明。
㈤被告主觀上有三人以上詐欺取財之故意：⒈證人彭世丞於警詢、偵訊中證稱：蘇國中來拜訪我時我們沒
有製造許可，蘇國中向我們訂購的都是一般口罩，我們是一直出貨到109年8月28日等語（警二卷第80頁、偵一卷第60頁），證人蘇國中於本院審理時亦證稱：我當初賣給被告的口罩都是一般口罩，不是醫療口罩，被告也都知道，我賣給被告的都是裸包，因為一般口罩沒有衛服部的字號，就不能用印有衛福部字號的盒子等語（本院卷三第39-40、43），以及被告於警詢、偵訊時均自陳：我賣給蕭亞倫跟林保佑的口罩都是裸包，是一般口罩，不是醫療口罩等語（警二卷第6、7頁、偵三卷第79頁），可知本案口罩自生產源頭、中間商及被告等均一致供稱非醫療口罩。佐以被告與蘇國中之對話紀錄，蘇國中於111年7月23日向被告稱「先給藥商證，衛福部的生產字號申請中」，足見被告當時知悉其所販賣之口罩尚未取得衛服部生產字號，而為一般口罩；然觀諸被告與蕭亞倫、林保佑出貨與被害人之愛地球口罩，該口罩外盒上之商品名稱為「medical face mask」（即醫療口罩），盒子正面並書寫「國家規範CNS 檢驗通過」、背面原「衛部醫器製壹字第」字號後原應張貼衛生署核發之醫療器材許可證字號之部分，另遭被告等人以貼紙貼上「0000000000」、「00000000」等字樣（他卷第52-54頁），惟此號碼實際上僅係繁葵公司宜蘭新五廠之工廠字號，業據被告坦承（警二卷第11頁），且被告於警詢時自陳：我知道111年7月30日出貨的愛地球口罩不是合法的醫療口罩，但因為那時候繁葵的許可證還沒下來，所以我才會先貼工廠字號上去（警二卷第11頁），足見被告對於醫療口罩須取得許可證始可生產製造一事知之甚詳，亦知悉當時繁葵尚未取得許可，其所包裝之口罩均為一般口罩，然其仍在愛地球口罩外盒應填載許可證證號部分，刻意自行貼上繁葵公司之工廠字號，以此方式虛偽標記，使客戶誤以為其所購買之口罩為醫療口罩，其主觀上有詐欺取財之犯意甚明。
⒉佐以證人蕭亞倫於審理時證稱：被告那時候跟我還有林保佑
建議，說要用愛地球的盒子，我就有去愛地球公司，那時候口罩都還是裸包，我跟被告就在現場包裝，我跟被告說這個連工廠字號都沒有，沒辦法達到出貨條件，被告就去買標籤機，然後說把字號跟日期用貼的貼上去就可以等語（本院卷三第126-128、131頁）；證人林保佑於審理時證稱：我那時候跟被告買口罩，有跟他說我們要的是醫療口罩，被告跟我們建議說可以用愛地球的盒子，但我的認知是醫療口罩盒子上要有證號，後來被告有給我們號碼，我們就在就愛地球公司貼證號跟日期，貼紙是被告用貼標機印出來的等語（本院卷三第139、145-147、157頁）；且被告亦於偵訊時自陳：
我知道林保佑跟蕭亞倫跟被害人簽約是簽醫療口罩，我也知道被害人要的是醫療口罩等語（偵三卷第214頁），足見被告明知被害人所欲訂購之口罩為醫療口罩，惟仍與蕭亞倫、林保佑等人自行將一般口罩包裝成醫療口罩出貨，以此方式詐欺被害人，被告主觀上自具有三人以上共同詐欺取財之故意。
⒊再者，111年7月24日蕭亞倫向被告表示「董ㄟ，我跟客戶講好
了，如果來得及31號這20萬片如果能提早交貨的話用愛地球的盒子沒關係，我騙他盒子來不及印，你們如果要提早，我可以趕給你，不過你盒子要用我愛地球的」被告則回覆「收到」；被告與蕭亞倫、林保佑3人於同年月27日於「口罩特攻隊」群組中以語音訊息討論，被告稱「簽宏瑋的盒子，我們拿台北（繁葵）的，見面就一個矛盾在那邊，一定要堅持要愛地球啦！不然，看他們客戶怎麼樣都沒關係！因為，你沒有用愛地球的盒子，他媽的〜這個貨交出去，媽的〜客戶抓著你的辮子，你就更慘了！」、蕭亞倫稱「沒啦！董ㄟ你誤會了！現在就是跟客戶..像那天我們在春水堂講的，我現在就是講『我提早，我用愛地球的盒子，你要嗎？他說好啦！這沒問題啊！能提早當然嘛好！』所以現在，已經照你上次說的下去做了啊!都照你的意思走了，現在就是差在，東西（口罩）要提早給人家！如果這樣〜『就無縫接執，換過去了』」，林保佑則表示「董ㄟ會啦！原則上一定要用愛地球的盒子啦！你先不用去跟宏瑋喬盒子啊！就是『用愛地球的盒子，然後～如果蘇董ㄟ說禮拜三、禮拜四會到貨！應該還來得及啦！』」，被告並回覆「一定不能去跟…那個啦!在簽約之前，我就跟你講，不是宏瑋，宏瑋我們沒有了嘛！一定不能拉宏瑋的嘛！要拉台北(繁葵)的那條產線嘛!你去宏瑋拿盒子〜就算拿得到，把宏瑋得盒子裝我們的東西，我們會廠商找到碴〜我這個愛地球的，我另外一個藥商的號碼進去，那就比較沒問題啦！卡免被人抓包啦！」，有被告與蕭亞倫、林保佑對話紀錄截圖及語音對話譯文在卷可參（警二卷第359-361頁），可知3人對話中提及要騙被害人盒子來不及印、要無縫接軌將裸包口罩更換至愛地球包裝內，被告並稱要將另外的號碼放到愛地球的盒子上，避免被客戶抓包等語，均顯見被告與蕭亞倫、林保佑等人有以犯罪事實欄所載方式誆騙被害人，是被告主觀上有三人以上共同詐欺取財之故意甚明。⒋被告另於109年8月14日傳送一份關於自行將「醫用口罩許可
證字號」貼標於外包裝，已違反藥事法之新聞給蘇國中，並向蘇國中表示「盒子..那盒子我們要跟口罩廠說，那盒子是他們幫我們裝好，送出來給我們的，盒子他們幫我們裝好的」、「說他們口罩不能出裸包啦！包括那個字號都要口罩廠幫我們代工幫裝好出來」，有被告與蘇國中LINE對話紀錄截圖及語音訊息譯文可參（偵三卷第143、183、185頁），被告當時既向蘇國中表示醫療口罩不得自行包裝出貨，需合法取得許可之口罩廠生產包裝，方為醫療口罩，惟其仍於犯罪事實欄一㈢所示時間（即109年8月17日、9月5日），出貨裸包口罩共10萬片與蕭亞倫、林保佑，並提供豐生銳醫療口罩外盒2,000只給蕭亞倫、林保佑自行包裝使用；另參以109年8月27日被告復向蘇國中稱「你有催盒子趕快寄出來？」、「他們有的〜真的是沒有口罩可用拉〜有的診所沒口罩可用拉～沒口罩可用拉〜我們沒裝盒子〜寄出去也是落人話柄啦！他們比較正版拉〜不敢用沒盒子的東西啦！」（偵三卷第199頁），均足見被告明知其提供之口罩並非醫療口罩，仍執意將裸包交由蕭亞倫、林保佑自行包裝出貨給被害人，其主觀上具三人以上共同詐欺取財之故意無訛。
⒌被告雖辯稱看不懂英文、不知道愛地球盒子上有寫醫療口罩
等字樣，且其所提供之口罩雖是一般口罩，但品質跟醫療口罩是一樣的等語，惟其自陳知悉被害人所欲訂購之口為醫療口罩，亦明知口罩需經合法工廠製造包裝，方為醫療口罩及其有上述虛偽標記相關字號等行為，已如前述；而於上開疫情期間，人人均憚於染疫而以真正足以隔絕病毒之醫療級口罩為主要防疫工具，若非出於國家認證生產而屬來路不明或標示虛偽之口罩，不論其品質如何，民眾當亦無甘冒染疫風險而以醫療級口罩之價錢加以應買之意願，自被告上述對話亦可認被告深知上情，始以上開方式加以偽裝出售一般口罩，被告上開所辯自難憑採。
⒍綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠新舊法比較⒈按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1
條前段定有明文。被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第43條於113年7月31日制定公布，同年0月0日生效，後於115年1月21日修正公布，並自同年1月23日起生效。被告與同案共犯本案向同一被害人繆沂蓁收取之金額合計已達100萬元，是被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，雖有修正後詐欺犯罪危害防制條例第43條所列情形，然其行為時並無該條例處罰規定，自無從依修正前或修正後詐欺犯罪危害防制條例第43條論罪處斷。
⒉被告行為時，藥事法第84條第1、2項規定：「①未經核准擅自
製造或輸入醫療器材者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。②明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之」。被告行為後，醫療器材管理法於109年1月15日制定公布，並自110年5月1日施行。醫療器材管理法第62條第1、2項則規定：「①意圖販賣、供應而違反第25條第1項規定，未經核准擅自製造或輸入醫療器材，或違反第25條第2項規定，應辦理查驗登記而以登錄方式為之者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1千萬元以下罰金。②明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、媒介、轉讓或意圖販賣而陳列者，亦同」。經比較新舊法之結果，最高本刑均為3年有期徒刑，然醫療器材管理法第62條第1、2項的主刑最低可以選科「罰金」，藥事法第84條第1、2項的主刑最低仍應判處「徒刑」，則醫療器材管理法第62條第1、2項之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項但書之規定逕予適用。
㈡醫療器材管理法第10條規定：「本法所稱醫療器材製造業者
，指下列二類業者：一、從事醫療器材製造、包裝、貼標、滅菌或最終驗放。…」，及同法施行細則第6條規定：「本法第10條第1款用詞，定義如下：…二、包裝：指附加於醫療器材本體外，用以維持醫療器材之價值、狀態，包括分裝之作業。三、貼標：指於該醫療器材最小販售包裝或本體上，附貼標籤之作業。…」。另依醫療器材管理法第22條規定：「①醫療器材製造業者應建立醫療器材品質管理系統，就場所設施、設備、組織與人事、生產、品質管制、儲存、運銷、客戶申訴及其他事項予以規範，並應符合品質管理系統準則。②醫療器材製造業者依前項準則規定建立醫療器材品質管理系統，並報中央主管機關檢查合格取得製造許可後，始得製造。……」，同法第25條第1項規定：「製造、輸入醫療器材，應向中央主管機關申請查驗登記，經核准發給醫療器材許可證後，始得為之。…」。從而，「醫療口罩」目的既係用於防止病原散播，對其品質亦有相關標準，其製造場所設施、設備及衛生條件，自應均符合醫療器材製造業者設置標準，而「包裝」醫療器材作業屬從事醫療器材製造作業範圍之一環，自須於符合衛生福利部核准始得為之，業者未經核准自不得從事醫療器材製造業務，是縱使不拆除醫用口罩塑膠膜，將醫用口罩以一裸包50片為單位分裝，徒手裝入口罩紙盒，仍不能確保該醫用口罩沒有受到外在環境的污染，仍屬非法「製造」，此觀111年10月18日衛生福利部食品藥物管理暑函文亦可知悉（本院卷一第251-253頁）。被告與蕭亞倫、林保佑等人自行包裝裸包形式之口罩，實難確保包裝過程口罩不受環境汙染，是依上開說明，其等行為仍屬非法「製造」醫療器材。
㈢核被告所為，係犯刑法第255條第2項、第1項之明知為虛偽標
記商品而販賣罪、刑法第339條之4第1項第2款3人以上共同詐欺取財罪、醫療器材管理法第62條第2項明知為未經核准擅自製造之醫療器材而販賣罪。被告與上述其餘共犯共同詐欺本案被害人，就被害人受詐後兩次交付貨款，均係為達詐欺取財之目的，而侵害同一被害人之財產法益，兩舉措間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，屬接續犯。被告係以一行為同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。被告就本案犯行，與同案被告蘇國中、林保佑、蕭亞倫、彭世丞間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告於偵查及審理時均否認犯行，自無修正前或修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條減刑規定之適用。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為獲取不法利益，利用
疫情期間國人需用口罩甚急之機會，以虛偽標記商品、非法製造醫療器材等方式，詐欺被害人繆沂蓁，造成被害人財產損失，並經不知情之被害人繆沂蓁對外販售而加以擴散實害範圍，所為應予非難；考量被告犯後始終否認犯行，及迄今尚未賠償被害人所受損害等犯後態度；再衡之被告於本案前僅有時間較為久遠之肅清煙毒條例案件經法院判處罪刑（參法院前案紀錄表，本院卷三第165-174頁）；暨其犯罪動機、目的、手段、所生損害及於本院審理中自述之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀（因涉個人隱私不予揭露，本院卷三第346頁），量處如主文所示之刑。
㈥沒收⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。又按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不得諭知沒收（最高法院113年度台上字第4294號、113年度台上字第1459號判決意旨參照）。查被告自陳：本案我就是每片口罩抽0.3元之報酬等語（警二卷第12頁、偵三卷第81頁），與同案共犯林保佑稱：我記得被告的分潤是每片0.2或0.3元等語（本院卷三第141頁）相符，堪認被告得自販售予被害人繆沂蓁之口罩中，以每片0.3元之計算方式獲取報酬，故被告本案犯罪所得核算後應為9萬元（計算式：【20萬片+10萬片】×0.3元＝9萬元），應依上開規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉次按詐欺犯罪防制條例第48條第1項規定：「犯詐欺犯罪，其
供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，屬刑法第38條第2項但書所指針對「供犯罪所用之物」沒收之特別規定，應優先適用。查扣案如附表所示手機，為被告與共犯蘇國中、蕭亞倫、林保佑聯繫所用，有自該手機內擷取之與詐欺集團對話紀錄截圖可參（警一卷第89-129頁），應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定，宣告沒收。
⒊次按醫療器材管理法第57條第1項、第3項規定：「查獲之不
良醫療器材係本國製造者，經查核或檢驗後仍可改製使用時，應由直轄市、縣（市）主管機關派員監督原製造廠商限期改製；其不能改製或屆期未改製者，沒入銷燬之；國外輸入者，應即封存，並由直轄市、縣（市）主管機關令原進口商限期退運出口，屆期未能退貨者，沒入銷燬之；經認定為未經查驗登記或登錄而製造、輸入之醫療器材，準用第一項規定」，上開沒入銷燬之規定，係列於醫療器材管理法第7章「稽查及取締」內，並非列於第8章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2718號判決意旨參照）。被告與同案被告共同未經核准即擅自製造販賣之口罩，雖係被告犯本案犯行所用之物，然業已出售，已非被告等人所有，且該等物品亦非違禁物，依上開規定，自應由行政機關另為適法之處置，無從於本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃世勳提起公訴，檢察官鍾葦怡、郭郡欣、許亞文、林易志到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳狄建
法 官 陳姿樺法 官 洪舒芸以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 3 月 26 日
書記官 黃麗燕附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第255條意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處一年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。
明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。
中華民國刑法第339條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
醫療器材管理法第62條意圖販賣、供應而違反第二十五條第一項規定，未經核准擅自製造或輸入醫療器材，或違反第二十五條第二項規定，應辦理查驗登記而以登錄方式為之者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一千萬元以下罰金。
明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、媒介、轉讓或意圖販賣而陳列者，亦同。
附表：
物品名稱 卷證出處 conquest手機1支（IMEI:000000000000000、000000000000000) 偵三卷第59頁