臺灣橋頭地方法院刑事判決111年度訴字第134號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 許曜麟指定辯護人 黃冠霖律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第15322、16438號），本院判決如下：
主 文許曜麟販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月。
扣案如附表編號1、2所示之物，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他被訴部分（即起訴書附表編號1、2部分）無罪。
犯罪事實
一、許曜麟明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品賺取量差利益以營利之犯意，於宋杰豐民國110年11月3日上午9時許，撥打許曜麟所有如附表編號1所示門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜後，乃於同日上午10時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往高雄市仁武區霞海東路與霞海路口（起訴書誤載為霞海東二街與霞海路口），與搭乘蔡玟儀所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往該處之宋杰豐見面交易，販賣而交付第一級毒品海洛因1包與宋杰豐，並當場收受宋杰豐所交付購買該包海洛因之價金新臺幣（下同）1,000元。嗣因員警偵辦許曜麟涉嫌販賣毒品案件，經調閱許曜麟上開車輛之車辨資料，發現許曜麟常於該處出沒，遂前往勘查，當場發現上開毒品交易情事，並於110年11月10日中午12時15分許，持本院核發之搜索票，在高雄市○○區○○○路000號前，搜索許曜麟前揭車輛，扣得許曜麟所有如附表編號1所示供其前揭聯繫交易所用之行動電話、如附表編號2所示供其販賣海洛因預備所用之夾鏈袋，及附表編號3至9所示與本案無關之物，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分(起訴書附表編號3)
一、證據能力按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。依本條之立法意旨：「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，而採擴大適用之立場，如法院認為適當，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。查本判決以下有罪部分所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告許曜麟及辯護人於本院準備程序及審判程序表示同意有證據能力，或未於言詞辯論終結前聲明異議（見訴一卷第182頁、第184頁；訴二卷第122頁、第277頁至第286頁），又本院審酌此些證據作成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠訊據被告除矢口否認已取得宋杰豐所交付之1,000元購毒價金
外，對於上開犯罪事實，於警詢、偵訊、本院準備程序及審判程序坦承不諱（見警卷第34頁至第35頁；偵一卷第68頁；訴一卷第184頁至第185頁；訴二卷第121頁、第275頁、第291頁，及訴二卷第152頁至第156頁本院勘驗被告第2次警詢錄影之勘驗筆錄、第165頁至第166頁本院勘驗被告偵訊錄影之勘驗筆錄），核與證人宋杰豐（見警卷第156頁至第159頁；偵一卷第15頁至第16頁）、蔡玟儀（見警卷第133頁至第134頁；偵一卷第21頁至第22頁）於警詢及偵訊所述、證人即本案承辦偵查佐陳彥迪於本院審判程序所述（見訴二卷第144頁至第148頁）相符，並有陳彥迪偵查佐111年6月23日及111年9月12日之職務報告（見訴一卷第129頁、第333頁）、員警蒐證照片（見警卷第43頁至第47頁）、車牌號碼000-0000號自用小客車車籍資料及車辨系統資料（見警卷第131頁；他卷第79頁至第92頁）、車牌號碼000-0000號自用小客車車籍資料及車辨系統資料（見他卷第73頁、第93頁至第97頁）、高雄市仁武區霞海東路與霞海路口GOOGLE地圖及街景圖（見訴一卷第203頁至第205頁）、本院110年度聲搜字第640號搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷第57頁至第65頁）、搜索現場及扣押物品照片（見警卷第69頁至第72頁）附卷可稽，復有被告所有如附表編號1所示供其與宋杰豐聯繫交易所用之行動電話、如附表編號2所示供其販賣海洛因預備所用之夾鏈袋扣案可佐，洵堪認定。
㈡公訴意旨雖認被告本次販賣第一級毒品，係販賣與宋杰豐及
蔡玟儀2人。而宋杰豐、蔡玟儀亦證稱係其2人一同要向被告購買該包海洛因施用，購買該包海洛因之價金1,000元係由蔡玟儀所出等語（見警卷第157頁至第159頁；偵一卷第16頁、第22頁）。然被告堅稱：此次交易係宋杰豐與伊聯繫，抵達交易現場後，伊未下車，只開啟副駕駛座車窗，宋杰豐即過來伊車輛副駕駛座外與伊交易海洛因，交易完成後，宋杰豐雖有提及是由朋友搭載前來交易，但無論在電話中或見面交易過程，均未曾說是和別人一起向伊購買海洛因，且伊當時亦不知是何人搭載宋杰豐前來交易，未見到宋杰豐所搭乘之該臺車輛駕駛，以為是宋杰豐一人要向伊購買，並不知係宋杰豐與蔡玟儀二人一起向伊購買等語（見警卷第34頁；訴一卷第185頁；訴二卷第275頁）。經查，本次交易依宋杰豐、蔡玟儀前揭所述，雖係其二人一同向被告購買海洛因1包分食施用，並係由蔡玟儀駕車搭載宋杰豐前往交易。然依宋杰豐、蔡玟儀所證，本次交易係由宋杰豐獨自與被告聯繫，抵達交易地點後，係宋杰豐獨自一人下車至被告所駕車輛之副駕駛座旁，透過被告降下之副駕駛座車窗與被告交易，被告及蔡玟儀於交易過程均未下車，宋杰豐、蔡玟儀亦皆未證稱於本案聯繫或交易過程，有曾向被告提及係其2人一同要向被告購買海洛因之事等語（見警卷第133頁至第134頁、第157頁至第158頁；偵一卷第16頁、第22頁），核與被告前揭所辯相符。而證人即案發當時在交易現場蒐證之偵查佐陳彥迪亦於本院審判程序證稱：案發當時僅有宋杰豐從自己所搭乘之車輛下車，走到被告副駕駛座旁，透過被告車輛降下之副駕駛座車窗交易毒品，整個過程被告及宋杰豐所搭乘之車輛駕駛均未下車，宋杰豐所搭乘車輛之駕駛亦未開啟車門、車窗或與被告有對話、溝通之行為等語（見訴二卷第145頁至第148頁），並有員警蒐證照片在卷可參（見警卷第43頁至第47頁），亦可見被告此部分所辯，並非不可採信。是縱本次交易客觀上係宋杰豐、蔡玟儀二人一同向被告購買該包海洛因，蔡玟儀並有搭載宋杰豐前往交易現場，然在整個聯繫及交易過程蔡玟儀均未出面與被告接觸之情形下，充其量僅能認定被告當時知道宋杰豐係由他人搭載前往該處交易，惟被告主觀上是否知道其交與宋杰豐之該包海洛因係宋杰豐與他人一同向其購買，實有疑問？此外，並無其他積極證據足以認定被告為本案行為時主觀上知悉宋杰豐係與蔡玟儀一同向其購毒。依罪疑唯輕及「所犯重於所知，從其所知」之刑事證據法原則，乃認定被告本案販賣毒品之對象僅有宋杰豐一人。
㈢被告雖於本院矢口否認已收取宋杰豐購買海洛因之價金1,000
元。然被告於警詢時已自承：宋杰豐於交易當下有交付1,000元給伊等語（見警卷第34頁）；並於本院準備程序供稱其於警詢時，確有向員警表示宋杰豐有當場交付1,000元給伊，且該次警詢並未受不法詢問等語（見訴一卷第183頁）；復經本院勘驗被告上開警詢錄影結果，被告於該次警詢時確有向員警為上開供述，且該次警詢筆錄採一問一答方式當場製作而成，警詢過程未見被告有遭受任何不正詢問之情形，有本院勘驗筆錄在卷可參（見訴二卷第150頁至第160頁），足認被告此部分自白係出於自由意志，而具有任意性。且證人宋杰豐於警詢及偵訊時均證稱：伊和蔡玟儀抵達交易地點，並見被告駕車前來後，蔡玟儀在車內拿1,000元給伊，伊便持以下車至被告副駕駛座車窗旁，將該1,000元交與被告購買海洛因1包等語明確（見警卷第157頁；偵一卷第16頁）。證人蔡玟儀於偵訊時亦證稱：伊與宋杰豐抵達交易地點不久，被告駕車前來後，伊便拿1,000元給宋杰豐，由宋杰豐持以與被告交易海洛因等語明確（見偵一卷第22頁）。是由上開宋杰豐、蔡玟儀互核相符，並與被告前揭警詢供承內容相符，而足以補強被告前揭警詢所述之證述，堪認被告前揭於警詢所為之任意性自白，與事實相符，而堪採信。是被告於本次交易當下，已當場收取宋杰豐所交付之購毒價金1,000元乙節，應堪認定。其事後再辯稱尚未取得該次販賣毒品之價金1,000元云云，顯係事後矯飾之詞，不足採信。㈣按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。又販賣海洛因，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償買賣第一級毒品海洛因之交易過程中無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事海洛因買賣之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。本件交易既是有償交易，且被告亦坦言其本案販賣第一級毒品，係為賺取毒品量差供己施用等語（見訴一卷第187頁）。堪認被告本件販賣第一級毒品犯行，有營利意圖無訛。
㈤綜上所述，足認被告前揭任意性自白與事實相符，而堪採信
。本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一
級毒品，不得持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。㈡按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官
主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。亦即檢察官就前階段構成累犯之事實，負主張及具體指出證明方法之實質舉證責任（嚴格證明）；就後階段依累犯規定加重其刑之事項，負主張及具體指出證明方法之說明責任（較為強化之自由證明）後，法院才須進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號裁定、110年度台上字第5660號判決意旨參照）。查被告前於103年間因竊盜案件，經法院先後判刑確定，後並裁定應執行有期徒刑4年3月確定，經入監服刑後，於107年5月25日縮短刑期假釋出監而付保護管束，於108年4月19日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢；是單就本院卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表以觀（見訴二卷第258頁至第262頁、第265頁、第269頁），其於上開刑期執行完畢後，再犯本案之罪，固然係受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪。惟本件檢察官於起訴書或本案言詞辯論終結前，就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均未主張或具體指出證明方法，復於本院審判程序陳明就被告構成累犯之前科，不聲請依刑法第47條第1項規定加重其刑，僅請求作為刑法第57條被告品行之量刑審酌等語（見訴二卷第294頁），揆諸前揭最高法院大法庭裁判意旨，本院自無從對被告論以累犯並依刑法第47條第1項規定加重被告之刑，爰僅將被告相關前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項（詳後述）。
㈢刑之減輕部分
1.被告就本案所犯販賣第一級毒品罪，於偵查及歷次審判中均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2.按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員，因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，必須行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的確實相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行而言；而所謂查獲其人、其犯行，著重在其犯行之查獲，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也已臻至起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典。換言之，供出毒品來源，及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具，才能因其戴罪立功，享受寬典。從而，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑，猶須提供確實資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該人及其犯行，否則，尚與上開減免其刑規定要件不合（最高法院110年度台上字第3317號、109年度台上字第1369號判決意旨參照）。查被告雖稱其海洛因來源為綽號「哥阿」之人， 然並未提供該人之真實姓名年籍資料或足以特定該人身分之確實資訊供犯罪偵查機關調查（見警卷第24頁至第25頁），且經員警前往被告所指地點勘查，並未發現有被告所述交易毒品情事，無法鎖定「哥阿」之身分進行偵辦，而未查獲「哥阿」及該人之犯行等情，有高雄市政府警察局仁武分局111年6月26日高市警仁分偵字第11172141300號函檢附之員警職務報告（見訴一卷第127頁至第129頁）、臺灣橋頭地方檢察署111年6月28日橋檢和結110偵15322字第1119026137號函（見訴一卷第125頁）附卷可稽。是本案未有因被告供述因而查獲毒品來源之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除被告之刑。
3.按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。被告本案販賣第一級毒品行為雖不可取，然其此部分所犯之販賣第一級毒品罪法定刑為「死刑或無期徒刑」，而同犯該罪之人之行為動機、態樣、犯罪情節不盡相同，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重，自得依個案情節考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。而查被告本件販賣第一級毒品次數僅有1次，價量僅有1,000元，相對於長期且大量販賣毒品之大毒梟，對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕，且其所犯之販賣第一級毒品罪依毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定減輕其刑後，仍為最輕本刑15年以上有期徒刑之罪，尚顯過重，而有情輕法重之情形，客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。㈣爰審酌被告除有前揭壹、三、㈡部分所述多次竊盜前科外，另
有多次施用毒品及竊盜，及違反職役職責、搶奪、詐欺等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見訴二卷第243頁至第269頁），品行不佳；明知海洛因使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為賺取自己施用毒品之量差，不顧販賣對象可能面臨之困境，為本案販賣第一級毒品犯行，助長毒品流通，危害社會及他人身體健康，而應給予一定非難；兼衡其坦承犯行之犯後態度、本案販賣毒品價量僅有1,000元；暨審酌被告陳稱高中肄業之智識程度，入戒治所戒治前，與友人從事海鮮販售工作，月入約6萬元，未婚、無子女、與父母同住之生活狀況（見訴二卷第292頁被告於本院審判程序所述）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤沒收部分
1.扣案附表編號1所示行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），乃被告所有之工作機，並係被告本案持以與宋杰豐聯繫交易所用之聯絡工具乙節，業據被告供承在卷（見警卷第34頁；偵一卷第68頁；訴一卷第188頁；訴二卷第153頁至第154頁本院勘驗被告第2次警詢錄影之勘驗筆錄、第163頁至第164頁本院勘驗被告偵訊錄影之勘驗筆錄），核屬供被告犯本案販賣第一級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
2.扣案附表編號2所示夾鏈袋2包，係被告所有預備供其販賣海洛因時分裝所用，業據被告供述在卷（見訴一卷第188頁），且該等夾鏈袋均係乾淨、未經使用之夾鏈袋乙情，亦經本院勘驗明確（見訴一卷第188頁），雖毒品危害防制條例第19條第1項僅規定「供犯罪所用之物」應宣告沒收，並不及於「供犯罪預備之物」，然刑法第38條第2項前段既規定供犯罪預備之物屬於犯罪行為人者得宣告沒收，仍應回歸刑法之規定宣告沒收，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
3.被告本案販賣第一級毒品所得1,000元，雖未扣案，然既經被告收取，業經本院認定如前，仍屬被告所有之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4.按關於毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」依92年7月9日修正本條例之立法說明：「第3項 (105年6月22日修為第2項) 所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第4條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正。」故依本項規定沒收之交通工具，以專供犯第4條之罪所使用者為限，且屬於犯罪行為人者，始得沒收。而所謂「專供」犯第4條之罪，係指該水、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4條之罪有直接關連性，並依社會通念具有促使該次犯罪實現該構成要件者而言，若僅是前往犯罪現場之交通工具，即不屬之（最高法院109年度台上字第801號、109年度台上字第2081號判決意旨參照）。查被告案發時雖係駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往前揭交易地點與宋杰豐見面交易，已如前述，且該車為被告所有乙節，有該車之車籍資料在卷可參（見警卷第131頁）。然被告本案所販賣之毒品僅係1,000元價量之海洛因1包，顯可隨身攜帶，並非不以交通工具搬運無法帶往交易地點者，且該車為可供生活往來使用之一般交通工具，被告駕駛該車前往，無非僅係用以代步，與其本案所犯販賣第一級毒品罪構成要件之實現，無直接關連，堪認該車並非專供犯毒品危害防制條例第4條之罪之交通工具，自無從依同條例第19條第2項規定宣告沒收或追徵。
5.被告堅稱：附表編號3所示海洛因3包，係供其施用之毒品；附表編號4經鑑定結果未含法定毒品成分之不明粉末1包，係供其施用海洛因時，用以稀釋海洛因之葡萄糖；附表編號5所示行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係其與親友聯繫所用之私人電話；附表編號6所示分裝勺2支，係其施用海洛因時，舀裝海洛因至注射針筒所用之物；附表編號7所示電子磅秤1臺，係其向藥頭購買海洛因及自己施用海洛因時秤量所用；附表編號8所示注射針筒16支，係供其施用海洛因所用；附表編號9所示塑膠盒3個，係供其裝盛自己施用之毒品及針筒所用；而堅稱附表編號3至9所示之物，均與其本案販賣第一級毒品犯行無關等語（見訴一卷第188頁）。此外，亦查無其他積極證據足以認定附表編號3至9所示扣案物係供被告犯本案販賣第一級毒品罪所用、預備所用或所得之物，難認與本案有何關連，乃均不宣告沒收。
貳、無罪部分(起訴書附表編號1、2)
一、公訴意旨另以：㈠被告基於販賣第一級毒品及販賣第二級毒品以營利之犯意，於林建男以FACETIME通訊軟體與被告聯繫後，於110年4月28日晚上10時53分許，駕車將第一級毒品海洛因2錢及第二級毒品甲基安非他命3錢，送往林建男位於高雄市○○區○○路00○00號居所（下稱林建男翠屏路居所）交與林建男，林建男則當場交付購買上開海洛因之價金2萬6,000元、購買上開甲基安非他命之價金1萬3,500元與被告（即起訴書附表編號1部分）；㈡被告另基於販賣第一級毒品及販賣第二級毒品以營利之犯意，於110年5月12日晚上10時53分許，駕車將第一級毒品海洛因半兩及第二級毒品甲基安非他命半兩，送往林建男翠屏路居所交與林建男，林建男則當場交付購買上開海洛因之價金6萬元、購買上開甲基安非他命之價金2萬元與被告（即起訴書附表編號2部分）；因認被告就上開2部分，均涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌（見訴二卷第120頁）等語。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決要旨參照）。查被告及辯護人雖爭執林建男於警詢及偵訊所述之證據能力（見訴一卷第182頁；訴二卷第122頁、第277頁）。而其中林建男於警詢所述，屬刑事訴訟法第159條第1項原則無證據能力之傳聞證據，固不得作為認定被告犯罪之證據。然依前揭說明，就被告無罪部分，均仍得作為彈劾證據使用，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，而應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、30年上字第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號等判決意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。
四、按共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其陳述證詞依刑事訴訟法第156條第2項之規範意旨，自以有補強證據為必要，藉以限制其證據價值；而對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者是，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性；而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院99年度台上字第7620號判決要旨參照）。亦即，施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為最高法院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實；況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強；茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院93年度台上字第6750號、90年度台上字第3115號、94年度台上字第2033號、95年度台上字第6850號、96年度台上字第1029號、97年度台上字第2281號判決意旨參照）。是以，購毒者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若購毒者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在。
五、經查：㈠起訴書附表編號1部分
公訴人認被告另有起訴書附表編號1所示販賣第一、二級毒品罪嫌，無非係以林建男所述、林建男於110年4月28日下午1時30分許在高雄市○○區○○路00○00號旁為警查獲之物等為主要論據。訊據被告堅詞否認有公訴人此部分所指販賣第一、二級毒品罪嫌；堅稱：當日未與林建男見面，林建男當日為警查獲之物非伊所交付等語（見訴一卷第186頁）。查：
1.林建男於110年4月28日下午1時30分許，在高雄市○○區○○路00○00號旁，為警執行搜索扣得其所持疑似毒品安非他命4包（即該次扣押物品目錄表編號1至4）、疑似海洛因3包（即該次扣押物品目錄表編號5至7）、吸食器4組、分裝勺1支、電子磅秤1臺乙節，有林建男該次受搜索之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、搜索現場及扣押物品照片在卷可參【見本院110年度毒聲字第771號林建男該次遭查獲施用毒品之觀察勒戒案（下稱A案）中之警卷（下稱A案調警卷）第27頁至第33頁、第37頁至第43頁】。林建男於110年11月8日警詢時，就此乃稱：伊前揭所持於110年4月28日在高雄市○○區○○路00○00號旁為警查扣之海洛因及安非他命，係伊以FACETIME與被告聯繫後，分別以2萬6,000元及1萬3,500元向被告所購買云云（見警卷第118頁）。公訴人並因而認林建男上開遭查獲扣押物品目錄表標示為毒品海洛因3包及毒品安非他命4包，係被告於起訴書附表編號1所示時、地，以2萬6,000元及1萬3,500元之代價販賣與林建男（見訴一卷第185頁）。
2.然林建男前於110年4月28日即前揭A案為警查獲當日警詢及偵訊均證稱：伊該次為警查獲之海洛因3包及安非他命4包，係伊當日在高雄市○○區○○路000號「頑皮家族遊藝場」店外後方，以各1萬5,000元、共3萬元之價格，向綽號「阿猴」之戴承憲所購買等語（見A案調警卷第3頁至第4頁；A案調偵卷第22頁至第23頁），並指認戴承憲，有林建男之指認犯罪嫌疑人紀錄表附卷可稽（見A案調警卷第7頁至第11頁）；而與其前揭110年11月8日警詢所述前後不一且大相徑庭，是其前揭110年11月8日警詢指證被告販賣第一、二級毒品之憑信性，顯有可疑。
3.公訴意旨既認林建男於110年4月28日下午1時30分許，為警查獲標示為毒品之物，即是起訴書附表編號1所指被告販賣與林建男之海洛因及甲基安他命，若檢察官所指為真，被告必係在110年4月28日下午1時30分許前即販賣與林建男，林建男始有於110年4月28日下午1時30分許為警查獲之可能，然公訴意旨卻認被告係於110年4月28日晚上10時53分許即該等扣押物當日下午1時30分許已為警查扣後，始販賣與林建男，顯已自相矛盾。況林建男前揭扣押物品目錄表編號5至7標示為「毒品海洛因」之扣押物共3包，經鑑定結果，僅其中2包含第一級毒品海洛因成分（驗前淨重共4.37公克），另1包則不含法定毒品成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室110年8月23日調科壹字第11023008730號鑑定書在卷可證（見A案調偵卷第95頁），亦與公訴意旨此部分所指被告販賣與林建男之海洛因數量不符。至前揭扣押物品目錄表編號1至4標示為「毒品安非他命」之扣押物共4包，經鑑定結果，均未檢出甲基安非他命成分或其他法定毒品成分，則有高雄市立凱旋醫院111年10月11日高市凱醫驗字第75332號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可稽（見訴二卷第179頁），顯見此部分扣案物不僅不足以作為被告有公訴意旨此部分所指販賣第二級毒品之證據，並可見林建男前揭證述之不可信。
4.林建男於110年4月28日下午1時30分許，為警查獲逮捕後，先後為警帶回派出所製作調查筆錄及移送臺灣橋頭地方檢察署，至當日晚上10時32分許，始在該署接受檢察官訊問完畢（見A案調偵卷第23頁林建男該次偵訊筆錄所載訊問完畢時間），則林建男是否有辦法隨即與被告取得聯繫，並返抵其前揭位於高雄市大社區翠屏路之居所，而於公訴意旨此部分所指同日晚上10時53分許，即在其前揭翠屏路居所向被告購得高達2萬6,000元之海洛因及1萬3,500元之甲基安非他命，亦有疑問。
5.經承辦員警檢視被告及林建男手機結果，均未見有林建男前揭110年11月8日警詢所指與被告聯繫交易之FACETIME紀錄或相關通聯紀錄乙節，業經承辦本案之偵查佐陳彥迪於本院審判程序證述明確（見訴二卷第148頁），並有其111年6月23日職務報告在卷可參（見訴一卷第129頁）。此外，偵辦本案之犯罪偵查機關並未對被告或林建男實施通訊監察，偵辦另案林建男涉嫌販賣毒品案件之犯罪偵查機關（即本院110年度訴字第399號林建男涉嫌販賣毒品案件，下稱B案），亦未於110年4至5月間，對林建男實施通訊監察，有陳彥迪偵查佐111年9月12日職務報告（見訴一卷第333頁）、內政部警政署高雄港務警察總隊111年9月14日高港警刑字第1110408548號函（見訴一卷第301頁）附卷可參。可見公訴意旨此部分所指，亦無相關聯繫紀錄等客觀證據為證或執以補強林建男所述。此外，亦查無其他積極證據足以認定被告有公訴意旨此部分所指之犯行，本院自無從單憑林建男顯有瑕疵且無補強證據之證述，即認定被告有公訴意旨此部分所指之犯行。
㈡起訴書附表編號2部分
公訴人認被告另有起訴書附表編號2所示販賣第一、二級毒品罪嫌，無非係以林建男所述、員警密錄器錄影勘驗筆錄及職務報告、卓原吉與林建男之通訊監察譯文（見訴二卷第293頁）等為主要論據。訊據被告堅詞否認有公訴人此部分所指販賣第一、二級毒品罪嫌；堅稱：當日伊前往林建男翠屏路居所，是要向林建男購買海洛因，但伊試用後，覺得品質很差而未購買，甫自林建男住處走出，在路旁抽菸準備離開時，即為警盤查，因伊身上有上開試用海洛因時所用之針筒，因而駕車逃逸等語（見訴一卷第186頁至第187頁）。查：
1.被告於110年5月12日晚上，駕駛其所有車牌號碼000-0000號白色自用小客車，前往林建男翠屏路居所與林建男見面後，於同日晚上10時53分許，在該址外抽菸準備離開時，因違規停車，為巡邏員警盤查，然被告拒絕接受盤查，隨即駕車逃逸等情，為被告所承（見訴一卷第186頁至第187頁），並有高雄市政府警察局仁武分局大社分駐所員警職務報告（見訴一卷第131頁至第133頁）、巡邏員警密錄器錄影畫面（見警卷第49頁）、被告遭盤查地點與林建男前揭居所相對位置圖及密錄器畫面（見訴一卷第335頁至第337頁）附卷可稽，復經本院勘驗員警密錄器錄影明確，有本院勘驗筆錄及擷圖在卷可參（見訴二卷第149頁至第150頁、第173頁至第175頁），而堪認定。
2.林建男雖於本案110年11月5日警詢及111年3月2日偵訊時稱：此次伊以FACETIME與被告聯繫，向被告購買海洛因及甲基安非他命後，被告乃駕車前來伊前揭翠屏路居所，交付價值6萬元之半兩海洛因、價值2萬元之半兩甲基安非他命給伊，伊則當場交付現金給被告，被告交易完離開伊居所時，在門口遭警察盤查，被告就駕車跑給警察追，事後被告有以FACETIME告訴伊沒有被警察攔到云云（見警卷第111頁；偵一卷第132頁）。又依另案監聽卓原吉（綽號「蕃薯」）所持門號0000000000號行動電話，與林建男所持門號0000000000號行動電話於110年5月12日晚上7時24分許有如下內容之通話：「A（卓原吉）：在哪裡？B（林建男）：一樣。A：一樣喔，我馬上過去。」、同日晚上8時30分許有如下內容之通話：「A（卓原吉）：你那個拉，你那種的。B（林建男）：
我在等人。A：好啦，你等完人我再過去。」、同日晚上10時30分許有如下內容之通話：「B（林建男）：你誰啊。A（卓原吉）：我蕃薯。B：喔，你在幹嘛。A：我在等你。B：
我也在等你。A：你在那裡喔。B：恩，好啦。」、同日晚上10時40分許：「A（卓原吉）：到了。B（林建男）：好啦。
」，有該等通訊監察譯文及本院核發對卓原吉上開門號0000000000號行動電話實施通訊監察之110年度聲監續字第311號通訊監察書在卷可憑（見B案調警一卷第27頁；B案調訴卷第95頁至第97頁）。而上開通話乃卓原吉為向林建男購買毒品所為之聯繫通話，卓原吉並於該4通電話後，前往林建男翠屏路居所，與林建男交易毒品等情，亦經卓原吉（見B案調警一卷第160頁至第161頁；B案調他卷第8頁至第9頁；訴二卷第124頁、第128頁至第133頁）、林建男（見B案調偵卷第35頁至第37頁；B案調訴卷第60頁、第213頁）證述在卷。而林建男因涉嫌於同日晚上10時50分許，在其翠屏路居所，販賣6,500元之第二級毒品甲基安非他命與卓原吉等犯行，為臺灣橋頭地方檢察署檢察官以110年度偵字第12448號提起公訴，現由本院另案以110年度訴字第399號審理中（即前揭B案），有該案起訴書附卷可稽（見訴一卷第91頁至第95頁），復經本院調閱該案全案卷核閱無訛，有該案影卷在卷可參。
3.卓原吉於110年5月12日案發當晚，與林建男聯繫毒品交易時，林建男雖曾向卓原吉表示「我在等人」，卓原吉則回以「好啦，你等完人我再過去」，固有前揭通訊監察譯文在卷可參。然卓原吉於本院審判程序證稱：伊不知道林建男在等誰，亦不曉得該人是否為林建男之藥頭，伊前往林建男翠屏路居所交易時，有在該處客廳看到2名男子，但當天整個過程都沒看到被告，亦無印象有看到一台白色小客車停在該處，伊不知林建男與被告有何關係，亦不知當日林建男販賣給伊之毒品是向誰取得等語（見訴二卷第127頁至第128頁、第136頁、第140頁、第142頁）。況林建男於本案警詢及B案警詢、偵訊時陳稱其毒品來源除被告外，尚有綽號「隆仔」之謝明隆、綽號「福仔」之人，及住在高雄市梓官區蚵仔寮之「財仔」（見警卷第105頁至第107頁、第113頁至第115頁、第121頁至第127頁；B案調警一卷第15頁；B案調偵卷第35頁），更於B案審判程序明確指稱B案起訴書附表一編號2即其110年5月12日晚上10時50分許，在其翠屏路居所販賣與卓原吉之毒品來源為「財仔」（見B案調訴卷第214頁）。而卓原吉亦於B案偵訊及本案審判程序證稱：伊知道林建男有一名藥頭在高雄市梓官區蚵仔寮，因林建男曾帶伊前往蚵仔寮，由林建男出面向藥頭取得毒品後，隨即將毒品交給伊等語（見B案調他卷第10頁；訴二卷第140頁至第142頁）。從而，尚無法因被告當晚前往林建男翠屏路居所與林建男見面之時間，與林建男當晚涉嫌在其翠屏路居所販賣毒品與卓原吉之時間相近，即認林建男當晚販賣與卓原吉之毒品來源為本案被告，而執此認定被告確有起訴書附表編號2所示販賣第一、二級毒品與林建男之犯行。
4.被告於110年5月12日當晚與林建男見面，離開林建男翠屏路居所後，在該處路旁遭巡邏員警盤查時，拒絕受檢並駕車逃逸，已如前述。而被告就其當時拒絕盤查之原因，雖於警詢稱係因身上有毒品才逃逸（見警卷第27頁），後於本院始改稱係因身上有注射過海洛因之針筒云云（見訴一卷第186頁至第187頁）。然縱認被告遭員警盤查時身上持有毒品，惟亦難因此即推認被告確有起訴書附表編號2所載販賣第一、二級毒品與林建男之犯行。蓋若依林建男前揭110年11月5日警詢及111年3月2日偵訊所述，被告該次販賣而交付與林建男之海洛因及甲基安非他命數量均為半兩、價值高達6萬元及2萬元，並非零星販售，若其等確有林建男所指交易毒品情事，衡情應於見面交易前即已談妥交易之毒品數量，被告實無必要隨身攜帶大於交易數量之毒品而增加自己在外遭查獲之風險。且被告遭員警盤查時，既係其與林建男見面後，並已離開林建男居所，正準備駕車離開時，若其該次與林建男見面確如公訴意旨所指係販賣第一、二級毒品與林建男，則其與林建男交易完畢後，身上是否仍有多餘毒品而有躲避巡邏員警偶然對其所為盤查之必要，顯有疑問？毋寧應如被告所辯，係因其當時有甫自林建男處取得之毒品或施用工具，始有拒絕接受盤查之必要。是亦無法以被告當晚有拒絕接受員警盤查而駕車逃逸情事，而推認被告確有公訴意旨此部分所指販賣第一、二級毒品與林建男之犯行。況林建男因涉嫌於該段期間販賣甲基安非他命或海洛因與他人而經起訴，且其中有多次交易地點即在林建男翠屏路居所乙節，有臺灣橋頭地方檢察署檢察官110年度偵字第12448號起訴書、同署檢察官110年度偵字第15294、15662號起訴書（見訴一卷第91頁至第100頁）在卷可參，是亦無法排除被告當晚前往林建男翠屏路居所與林建男見面，係如其所辯為向林建男購買毒品之可能。
5.此外，不論是偵辦本案之犯罪偵查機關或偵辦B案之犯罪偵查機關，均未對被告或林建男實施通訊監察，已如前述。且經承辦員警檢視被告及林建男手機結果，亦未見有林建男110年11月5日警詢及111年3月2日偵訊時所指與被告聯繫交易之FACETIME紀錄或相關通聯紀錄乙節，業經承辦本案之陳彥迪偵查佐於本院審判程序證述明確（見訴二卷第148頁），並有其111年6月23日職務報告在卷可參（見訴一卷第129頁）。本院自無從單憑林建男可信性並非無疑且無補強證據之單一指證，即認定被告有公訴人此部分所指之犯行。
六、綜上所述，依公訴人所提出之證據及調查證據之結果，尚無法使本院就被告另有起訴書附表編號1、2所示販賣第一、二級毒品犯行乙情，達到毫無合理懷疑而得確信為真實之程度。此外，復查無其他積極事證足以證明被告另有公訴人此2部分所指之犯行。揆諸前揭法條及判例意旨，既不能證明被告此些部分犯罪，依法自應為被告此些部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官李門騫、陳俐吟到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 張瑋珍
法 官 羅婉怡法 官 彭志崴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 12 月 30 日
書記官 吳金霞附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】編號 扣押物品 數量 1 蘋果廠牌行動電話 （序號000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 2 夾鏈袋 2包 3 第一級毒品海洛因 （含包裝袋3個，驗前淨重共2.67公克，驗餘淨重共2.65公克） 【法務部調查局110年12月17日調科壹字第11023017010號濫用藥物實驗室鑑定書（見偵一卷第121頁）】 3包 4 不明粉末 （經鑑定結果未發現法定毒品成分） 【法務部調查局110年12月17日調科壹字第11023017010號濫用藥物實驗室鑑定書（見偵一卷第121頁）】 1包 5 蘋果廠牌行動電話 （序號000000000000000、000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 6 分裝勺 2支 7 電子磅秤 1臺 8 注射針筒 16支 9 塑膠盒 3個