臺灣橋頭地方法院刑事判決111年度訴字第282號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 黃柏霖指定辯護人 孫嘉佑律師
參 與 人 林明秀上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第11227號），本院判決如下：
主 文丙○○犯附表一編號1至3所示之罪，各處附表一編號1至3主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年。
參與人丁○○所有附表二編號11所示車牌號碼0000-00號自用小客車壹輛，不予沒收。
犯罪事實
一、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品；愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮均係同條例第2條第2項第3款所定第三級毒品；硝西泮則係同條例第2條第2項第4款所定第四級毒品，依法均不得販賣、意圖販賣而持有，並可預見毒品咖啡包、新興毒品藥錠通常混合不同種類甚或不同級別之毒品成分，竟於民國110年6月前某時許，基於參與犯罪組織之犯意，加入由真實姓名年籍不詳、通訊軟體iMessage暱稱「棉棉」、「qq9910000000oud.com」、綽號「Alen」等人所組成3人以上，以販賣前述毒品及混合前述2種以上毒品為目的，具有持續性、牟利性之有結構性販毒組織（下稱本案販毒集團），由集團內不知名之人利用通訊軟體微信暱稱「海綿48H」對外發布販售毒品訊息，並與購毒者聯繫買賣資訊後，由「棉棉」、「qq9910000000oud.com 」指示丙○○、「Alen」至指定處所取得欲販賣之毒品，再前往約定地點將毒品送交與購毒者及收取價金，並將所收取之價金繳回，即可取得每日販毒報酬新臺幣（下同）2,000元，以此方式參與本案販毒集團之犯罪組織。丙○○與「棉棉」、「qq9910000000
oud.com」、「Alen」（以下合稱本案販毒集團成員）以上開分工模式共同為下列犯行：
(一)丙○○與本案販毒集團成員共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於110年6月22日11時2分許，由「海綿48H」利用微信發布販毒訊息，與張○侖（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，無證據證明丙○○知悉其為未成年人）聯繫販賣第三級毒品愷他命事宜，再由丙○○於同日13時41分許，駕駛附表二編號11自用小客車，至高雄市○○區○○○路00號假期汽機車旅館，販賣4,000元之第三級毒品愷他命與張○侖。
(二)丙○○與本案販毒集團成員共同意圖營利，基於販賣含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包（附表二編號1）之犯意聯絡，以及販賣混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分毒品咖啡包（附表二編號2）之不確定故意犯意聯絡，於110年8月20日20時11分許，由「海綿48H」利用微信對外發送販毒訊息，並與配合員警調查之張○侖聯繫，約定以1萬8,000元販賣附表二編號1至2所示共100包毒品咖啡包後，由丙○○駕駛同上自用小客車於同日23時18分許，抵達同上址汽機車旅館停車場欲進行交易時，即遭在場埋伏之員警當場逮捕而未遂。
(三)丙○○與本案販毒集團成員共同基於意圖販賣而持有第三級毒品愷他命（附表二編號3）之犯意聯絡，以及意圖販賣而持有混合第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮（附表二編號4）、混合第二級毒品甲基安非他命及第四級毒品硝西泮（附表二編號5）毒品之不確定故意犯意聯絡，由丙○○自110年8月20日18時許起，持有附表二編號3至5所示毒品，欲待「海綿48H」利用微信聯繫購毒者毒品交易事項後，再由丙○○前往指定地點交易。惟未及賣出即經警於同日23時18分許，在上址汽機車旅館停車場查獲，並扣得附表二所示之物，始查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局布袋分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
(一)供述證據部分：
1.按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。查證人張○侖於警詢證述，涉及被告丙○○涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪部分，因非在檢察官或法官面前經踐行訊問證人程序作成，依上開說明，就本院認定被告所犯參與犯罪組織罪名時，即絕對不具證據能力，不作為該部分之判決基礎。
2.復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件檢察官、被告及辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，於本院準備程序及審判期日中或同意有證據能力（訴字卷第89、218頁），或未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均有證據能力。
(二)非供述證據部分：本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均有關聯，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由
(一)上揭犯罪事實，業據被告於警偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（警卷第4至11頁、偵卷第11至15頁、訴字卷第83至93頁、第167至173頁、第215至229頁），核與證人張○侖於偵查中證述大致相符（偵卷第103至105頁），並有被告與「qq9910000000oud.com」、「棉棉」之對話紀錄（警卷第32至33頁、第34至35頁）、「海綿48H」與張○侖之微信對話紀錄（警卷第38至52頁）、被告工作手機備忘錄及對話紀錄截圖（警卷第36至37頁、偵卷第127至145頁）、被告行動電話門號0000000000號通聯及網路歷程紀錄（偵卷第109至124頁）、Google地圖（偵卷第147至149頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第22至30頁）、扣案物及現場照片（警卷第53至61頁、訴字卷第175頁）附卷可佐，堪信為真。
又扣案附表二編號1所示毒品咖啡包經抽驗其中1包，檢出含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分；編號2所示毒品咖啡包經抽驗其中1包，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，而混合2種以上第三級毒品成分；編號3所示毒品經逐包檢驗均含有第三級毒品愷他命成分；編號4所示梅錠經抽驗其中1顆半，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分，而混合第二級毒品及第三級毒品成分；編號5所示哈密瓜錠經抽驗其中2顆，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品硝西泮成分，而混合第二級毒品及第四級毒品成分乙節，有内政部警政署刑事警察局110年9月29日刑鑑字第1100095550號鑑定書（偵卷第53至54頁）、高雄市立凱旋醫院110年10月29日高市凱醫驗字第69665號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第55至65頁）可參，且被告於準備程序對前開毒品成分均不爭執（訴字卷第172頁），則本案被告欲販售之扣案附表二編號1毒品咖啡包均含有第三級毒品成分、編號2毒品咖啡包均含有混合2種以上第三級毒品成分，其意圖販賣而持有之編號3毒品均含第三級毒品成分、編號4毒品均含第二級、第三級毒品而混合2種以上毒品成分、編號5毒品均含第二級、第四級毒品而混合2種以上毒品成分等節，堪信屬實。
(二)按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。查被告於偵查中及本院準備程序自承販賣毒品每日可獲得2,000元報酬等語（偵卷第14頁、訴字卷第86頁），倘若販賣如附表二編號1至5所示毒品無利可圖，本案販毒集團成員當無按日支付被告報酬之理，足認本案販毒集團成員與被告係藉由販賣前述毒品牟利，其等主觀上均具有營利意圖甚明。
(三)又按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意思，則形成犯意，前者為確定故意或直接故意，後者為不確定故意或間接故意（最高法院96年度台上字第4808號判決意旨參照）。衡諸現今新興毒品種類日益繁多，且販賣混合多種不同級別毒品成分之咖啡包、新興毒品藥錠案例層出不窮，電視媒體、報刊雜誌亦不斷報導警方多次查獲新興毒品因混合毒品成分複雜，致施用該等毒品咖啡包及藥錠者所承擔之危險性及致死率較施用單一種類毒品為高，政府為加強遏止混合毒品之擴散，乃於109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第9條第3項，將混合毒品之犯罪行為適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。是毒販所持有、販賣之毒品咖啡包及藥錠可能混合2種以上毒品等情，已為一般社會大眾所知悉，遑論實際販賣毒品之人，對此更無從諉為不知，是被告對於所欲出售之毒品咖啡包及藥錠極可能混合有2種以上之毒品成分乙節，應有所預見，仍基於縱其所著手販賣之毒品咖啡包、意圖販賣而持有之毒品藥錠同時含有混合不同級別、種類毒品成分，亦不違背其本意之犯意著手販賣或意圖販賣而持有，是針對附表二編號2其所售毒品咖啡包當中混合有2種以上第三級毒品成分，及編號4至5其意圖販賣而持有毒品藥錠含有混合第二級及第三級、第二級及第四級毒品成分部分，其販賣第三級毒品而混合2種以上毒品、意圖販賣而持有第二級毒品而混合2種以上毒品之不確定故意，均堪認定。
(四)末按刑法學理上所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止。至於刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法（最高法院109年度台上字第1312號判決意旨參照）。查被告與本案販毒集團成員透過前開分工方式，由「海綿48H」在微信傳送販毒訊息，員警則於查獲張○侖後，透過張○侖而知悉該販毒訊息並佯為磋商交易附表二編號1至2毒品咖啡包，故犯罪事實一、(二)部分應屬合法誘捕偵查，然因員警自始並無購買毒品真意而未能完成交易，該部分自應論以販賣第三級毒品未遂、販賣第三級毒品而混合2種以上毒品未遂罪。
(五)按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；而所稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，同條例第2條第1項、第2項分別定有明文。本案依被告所述情節及卷內證據，係由不知名之人利用微信「海綿48H」負責與購毒者談妥毒品交易事由，被告擔任俗稱「小蜜蜂」之交付毒品並收受購毒款工作，依「棉棉」、「qq9910000000oud.com 」指示，於每日上班時間至指定地點拿取毒品及毒品咖啡包，前往與購毒者交易毒品，再將收得之價金繳回，足見該組織縝密、分工精細，須投入相當成本及時間，並非隨意組成之立即犯罪；又毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為7年以上有期徒刑，屬於「最重本刑」逾5年有期徒刑之罪，參酌首揭規定，核屬「3人以上，以實施最重本刑逾5年有期徒刑之販賣毒品罪為手段，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織」，而屬組織犯罪防制條例第2條規定之「犯罪組織」無疑。被告於110年6月前某時許，加入本案販毒集團擔任俗稱「小蜜蜂」工作，自該當參與犯罪組織犯行。
(六)綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪
(一)被告行為後，組織犯罪防制條例第3條於112年5月24日修正公布，並於同年月00日生效。修正後之組織犯罪防制條例第3條第1項未修正法定刑度，然刪除強制工作之規定，除將加重處罰規定移列至同條例第6條之1，並將項次及文字修正。
惟強制工作部分規定前於110年12月10日業經司法院大法官會議釋字第812號解釋宣告違憲失效，是修法僅就失效部分明文刪除，自無比較新舊法之問題，應依一般法律適用原則，逕行適用現行法。
(二)按毒品危害防制條例第9條第3項屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之一。本件被告著手販售附表二編號1至2毒品咖啡包，其中附表二編號2所示之47包，經抽驗1包鑑定結果檢出混合2種第三級毒品成分；又被告意圖販賣而持有之附表二編號4至5藥錠，經抽檢含有第二級毒品而混合2種以上毒品成分，均如前述，係同一包裝或錠劑內摻雜調合有2種以上毒品且各該來源同一，自屬該條項所稱之混合2種以上之毒品。
(三)是核被告犯罪事實一、(一)所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪；犯罪事實一、(二)所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上毒品未遂罪（附表二編號2所示毒品咖啡包部分），及同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（附表二編號1所示毒品咖啡包部分）；犯罪事實
一、(三)所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項、第3項意圖販賣而持有混合第二級、第三級毒品罪（附表二編號4所示梅錠部分），同條例第9條第3項、第5條第2項、第4項意圖販賣而持有混合第二級、第四級毒品罪（附表二編號5所示哈密瓜錠部分），同條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪（附表二編號3所示愷他命部分）。起訴書就被告販賣附表二編號2所示毒品咖啡包部分，漏未論及有混合2種以上第三級毒品之情形，僅論以毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，及就被告意圖販賣而持有附表二編號4至5所示梅錠、哈密瓜錠部分，漏未論及混合2種以上之毒品，僅論以毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第4項之意圖販賣而持有第二級、第三級、第四級毒品罪，均容有未合，惟此部分社會基本事實同一，且經檢察官就此部分當庭變更起訴法條，本院並已當庭告知被告加重處罰之法條及罪名（訴字卷第169、217頁），無礙其防禦權之行使，本院自得逕予適用，毋庸依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
(四)被告犯罪事實一、(二)著手販賣第三級毒品、混合2種以上第三級毒品前持有扣案附表二編號1至2第三級毒品純質淨重共5公克以上之低度行為（純質淨重各如附表所示，總純質淨重共約為19.28公克【計算式：10.55+8.73=19.28】），應為其販賣未遂之高度行為所吸收；犯罪事實一、(三)持有扣案附表二編號3第三級毒品愷他命純質淨重5公克以上之低度行為，應為其意圖犯賣而持有第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
(五)按行為人於參與販毒集團之犯罪組織行為繼續中，先後多次為販毒之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次販毒行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織之行為，侵害一社會法益，屬於單純一罪，應僅就該案中與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次販毒犯行論以參與犯罪組織罪及販賣毒品罪之想像競合犯，而其他之販賣毒品犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以免重複評價。故被告就犯罪事實一、(一)所為，應認係以一行為同時觸犯參與犯罪組織罪、販賣第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品罪處斷。又被告犯罪事實
一、(二)及一、(三)所為，均各出於同一決意，分別以一行為同時觸犯上開販賣第三級毒品而混合2種以上毒品未遂、販賣第三級毒品未遂罪名，及以一行為同時觸犯上開意圖販賣而持有混合第二級及第三級毒品、混合第二級及第四級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品罪名，亦均為想像競合犯，應從一重分別論以販賣第三級毒品而混合2種以上毒品未遂罪、意圖販賣而持有第二級毒品而混合2種以上毒品罪處斷。
(六)被告犯罪事實一、(一)至(三)所示3次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(七)被告與本案販毒集團成員間，就本案3次犯行均有犯意聯絡及行為分擔，應均論以共同正犯。
四、科刑
(一)刑之加重減輕
1.犯罪事實一、(一)部分⑴被告於偵查及本院審理時均自白販賣第三級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⑵想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所侵害之
數法益皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，再依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論，因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。又組織犯罪防制條例第8條第1項亦與前述同條例第3條規定於相同時間修正公布、施行；修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段原規定「犯第三條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第三條之罪，偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經綜合比較新舊法，上開修正前之組織犯罪條例第8條第1項較有利於被告。查本案司法警察或檢察官於偵查中均未訊問被告參與犯罪組織之犯行，致其未及自白，惟被告於本院審理時自白參與犯罪組織，應認其合於修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段之減刑事由，原應就其所犯參與犯罪組織罪部分，依上開規定減輕其刑，惟其就上開犯行係從一重論以販賣第三級毒品罪，所犯參與犯罪組織罪既屬想像競合犯中之輕罪，揆諸前揭說明，應由本院於量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由。
2.犯罪事實一、(二)部分⑴被告販賣第三級毒品而混合2種以上毒品未遂罪，應依毒品危
害防制條例第9條第3項規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。
⑵被告與本案販毒集團成員已著手於販賣第三級毒品及販賣第
三級毒品而混合2種以上毒品罪之實行，惟未生既遂之結果，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⑶被告於偵查及本院審理時均自白販賣第三級毒品及販賣第三
級毒品而混合2種以上毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
3.犯罪事實一、(三)部分⑴被告意圖販賣而持有第二級毒品而混合2種以上毒品，應依毒
品危害防制條例第9條第3項規定，除適用其中最高級別即意圖販賣而持有第二級毒品之法定刑外，並加重其刑。
⑵被告於偵查及本院審理時均自白意圖販賣而持有第二級毒品
而混合2種以上毒品罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
4.按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之；刑有加重及減輕者，先加後減；有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第70、71條分別定有明文。依上開說明，被告犯罪事實一、(二)部分有前開刑之加重、二種以上減輕事由，應依法先加重後遞減輕其刑；被告犯罪事實一、(三)部分有前開刑之加重、減輕事由，應依法先加重後減輕其刑。
(二)爰審酌被告知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人健康，加入本案販毒集團，共同為前開犯行牟利，助長毒品之濫用風氣，並易滋生其他刑事犯罪，實不可取；惟念被告犯後始終坦承犯行，並考量被告各次犯行所販賣、持有毒品之種類、數量、犯罪事實一、(二)部分幸經員警查獲而未遂，並及時查獲其意圖販賣而持有犯罪事實一、(三)所示毒品；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段；暨自陳高中畢業之智識程度，目前從事冷氣維修工作，日薪1,500元，需給付贍養費給前妻，家境普通（訴字卷第227頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另審酌被告為前揭犯行之期間、手法，兼衡其犯罪情節、模式等整體犯罪之非難評價，並考量刑罰手段之相當性，及數罪對法益侵害之加重效應，綜合上開各情判斷，就其所處之刑，定如主文所示之應執行刑。
五、沒收
(一)查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案附表二編號4至5所示毒品，經鑑驗結果均含第二級毒品甲基安非他命成分，依前揭規定，應於其所犯附表一編號3所示犯行之罪刑項下宣告沒收銷燬之。該等毒品包裝袋與其上殘留微量毒品難以析離且無實益，應視同毒品整體，一併沒收銷燬之。至於鑑定採樣部分既已耗損用罄，自毋庸諭知沒收。
(二)違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。毒品危害防制條例對於查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，惟如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之。查扣案附表二編號1所示含第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包、編號2所示含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分而混合第三級毒品成分之毒品咖啡包，均屬被告附表一編號2犯行為警查獲之違禁物；扣案附表二編號3所示第三級毒品愷他命21包，均屬被告附表一編號3所示犯行為警查獲之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定分別於上開罪刑項下宣告沒收。又該等毒品包裝袋與其上殘留微量毒品難以析離且無實益，應與毒品整體同視而俱屬違禁物，自應整體視為查獲之第三級毒品，一併沒收。至於鑑定採樣部分既已耗損用罄，自毋庸諭知沒收。
(三)犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項亦定有明文。
扣案附表二編號7所示行動電話1支，係被告得支配管領、用以聯繫附表一編號1、2所示販毒事宜之工作機；扣案附表二編號9至10所示物品，係被告得支配管領、供為附表一編號3所示犯行分裝毒品所用等情，業據被告自陳在卷（訴字卷第171頁），上開物品均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定分別於上開罪刑項下宣告沒收。
(四)犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又共同正犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」者而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。被告於本院審理時供稱，犯罪事實一、(一)部分犯行當日有領取2,000元報酬等語（訴字卷第86頁），堪認該次犯行被告實際分得之犯罪所得為2,000元，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定於附表一編號1犯行下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至犯罪事實一、(二)至(三)部分犯行，被告供稱未領取報酬即為警查獲等語（訴字卷第89頁），且卷內亦無證據證明被告上開犯行確有取得犯罪所得，自無從宣告沒收。
(五)按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文。是本案被告所犯前揭各罪，經宣告多數沒收，依法應併執行之。
(六)至扣案附表二編號6所示現金4萬3,100元，被告供稱非本案犯行之犯罪所得（偵卷第13頁），且卷內亦無證據證明上開現金為被告本案3次犯行犯罪所得；編號8所示行動電話1支，被告供稱為私人手機等語（訴字卷第171頁），卷內亦無證據證明該手機有供作本案3次犯行犯罪工具使用，是均無證據證明與被告本案犯行有關，爰均不予宣告沒收。
六、參與人財產不予沒收之說明
(一)按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為第一項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序，但該第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議者，不在此限；又參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決，前項判決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由，理由內應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認定應否沒收之理由、對於參與人有利證據不採納之理由及應適用之法律，第1項沒收應與本案同時判決，但有必要時，得分別為之，刑事訴訟法第455之12第1項、第3項、第455條之26分別定有明文。查扣案附表二編號11所示車牌號碼0000-00號自用小客車1輛，於被告為犯罪事實一、(一)至(三)犯行時，係由被告所駕駛以供販賣毒品、意圖販賣而持有毒品之用，業據被告於偵查中及審理時供陳在卷（偵卷第12頁、第17頁、訴字卷第171至172頁），並有110年8月20日查獲現場照片可按（警卷第53頁），且公訴意旨亦認上開汽車係被告為上開犯行所用之物及交通工具，並聲請對上開汽車宣告沒收。又上開汽車係登記在參與人丁○○名下，此有公路監理系統車號查詢車籍資料在卷可參（訴字卷第73頁）。是參與人所有之上開汽車有可能因此宣告沒收，雖參與人未具狀聲請參與本案沒收程序，復未依刑事訴訟法第455條之12第3項但書規定，向本院陳明對於沒收其財產將不提出異議，然為保障前揭財產可能被沒收之所有人程序主體地位，使其有參與本案程序之權利與尋求救濟之機會，以保障其權利，本院於112年2月2日依職權裁定命其參與沒收程序。
(二)按毒品危害防制條例第19條第2項規定之立法說明：「第3項（105年6月22日修為第2項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第4條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正。」而所謂「專供」犯第4條之罪，係指該水、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4條之罪有直接關聯性，並依社會通念具有促使該次犯罪實現該構成要件者而言，若僅是前往犯罪現場之交通工具，即不屬之（最高法院109年度台上字第2388號判決意旨參照）。再毒品危害防制條例第19條第2項規定沒收之交通工具，以專供犯第4條之罪所使用者為限，此項規定未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，與同條第1項規定有別，必屬於犯罪行為人者，始得沒收。另比較毒品危害防制條例第19條第1項、第2項規定及立法計畫，可知：第2項之規範客體為行為人使用之水、陸、空交通工具，第1項之規範客體則係行為人使用之水、陸、空交通工具「以外」之其他供犯罪所用之物，上開2項既彼此規範客體不同，如為第2項規定所涵攝，自不會亦無毋庸適用第1項規定。
(三)查扣案之上開汽車，固係被告駕駛為本案3次犯行之交通工具，然審酌犯罪事實一、(一)部分僅交易1包毒品，犯罪事實一、(二)部分扣案附表二編號1至2毒品咖啡包共100包檢驗前總毛重約為513.12公克（計算式：310.19+202.93=513.12），犯罪事實一、(三)部分亦僅查扣附表二編號3至5所示愷他命21包、梅錠及哈密瓜錠各2包，依上開毒品重量及數量，尚非不能隨身攜帶，是已難認上開汽車為專供其販賣毒品犯行之交通工具。且被告於本院審理時供稱上開汽車非其所有，其不認識車主，亦不清楚該車取得之原因等語（訴字卷第90頁），參以上開汽車確係登記在參與人名下，堪認上開汽車確非被告所有，依前揭說明，自與毒品危害防制條例第19條第2項所規定之沒收要件有間，且依前揭說明，亦毋庸適用同條第1項沒收之規定。檢察官聲請依毒品危害防制條例第19條第1項、第2項規定宣告沒收，均難認有理由，爰不予宣告沒收。
(四)參與人丁○○經合法傳喚，於審判期日無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第455條之24第2項前段規定，不待其陳述逕行判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第455條之24第2項前段、第455條之26第1項後段，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官賴帝安、甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 馮君傑
法 官 許瑜容法 官 李冠儀如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20
日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 11 月 15 日
書記官 陳又甄附表一：編號 犯罪事實 主文 1 犯罪事實一、(一) 丙○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案附表二編號7所示之物沒收。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 犯罪事實一、(二) 丙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月。扣案附表二編號1至2、編號7所示之物均沒收。 3 犯罪事實一、(三) 丙○○共同犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑貳年玖月。扣案附表二編號3、編號9至10所示之物均沒收；編號4至5所示之物均沒收銷燬之。附表二：
編號 物品名稱及數量 備註 1 豬哥亮款毒品咖啡包53包（驗前總毛重310.19公克、驗前總淨重263.97公克） 内政部警政署刑事警察局110年9月29日刑鑑字第1100095550號鑑定書（偵卷第53頁）： 經檢視均為白色包裝，外觀型態均相似。隨機抽取1包檢出含第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，純度約4％，推估53包均含甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，驗前總純質淨重約10.55公克。 2 益生菌款毒品咖啡包47包（驗前總毛重202.93公克、驗前總淨重174.61公克） 同上鑑定書（偵卷第53至54頁）： 經檢視均為透明包裝，外觀型態均相似。隨機抽取1包檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，測得4-甲基甲基卡西酮純度約5％，推估47包均含有4-甲基甲基卡西酮成分，驗前總純質淨重約8.73公克。 3 第三級毒品愷他命21包 高雄市立凱旋醫院110年10月29日高市凱醫驗字第69665號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第55至63頁）： 21包均檢驗出含有第三級毒品愷他命成分，每包檢驗前純質淨重分別約為1.172公克、1.12公克、1.082公克、1.113公克、1.288公克、1.168公克、1.2公克、1.245公克、1.842公克、1.733公克、1.718公克、0.511公克、0.466公克、0.553公克、0.566公克、0.572公克、0.141公克、3.033公克、3.274公克、3.081公克、3.467公克，21包檢驗前純質淨重共約30.345公克。 4 梅錠2包 同上鑑定書（偵卷第63頁）：均為紅棕色錠劑，分別取1顆、半顆檢驗，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分。 5 哈密瓜錠2包 同上鑑定書（偵卷第63至64頁）：均為綠色錠劑，分別取2顆檢驗，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品硝西泮成分。 6 現金新臺幣4萬3,100元 與本案無關。 7 iPhone手機（黑色）1支 ⑴IMEI碼：000000000000000。 ⑵被告供稱此為聯繫犯罪事實一、(一)至(二)毒品交易使用之工作機，屬供犯罪所用之物（訴字卷第171頁）。 8 iPhone手機（白色）1支 ⑴IMEI碼：000000000000000。 ⑵被告供稱為私人手機，與本案無關（訴字卷第171頁）。 9 夾鏈袋1包 被告供稱為犯罪事實一、(三)犯行所使用，屬供犯罪所用之物（訴字卷第171頁）。 10 電子磅秤1台 被告供稱為犯罪事實一、(三)犯行所使用，屬供犯罪所用之物（訴字卷第171頁）。 11 車牌號碼0000-00號自用小客車1輛 參與人丁○○所有。附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。