臺灣橋頭地方法院刑事判決111年度醫訴字第4號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 王鎰智上列被告因違反醫師法等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第6867號），本院判決如下：
主 文王鎰智犯醫師法第二十八條之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、王鎰智係址設位於高雄市○○區○○路000號之「英照接骨院（即高森中藥房）」之負責人，明知其未依醫師法取得醫師資格並領得醫師證書，不得擅自執行醫療業務，竟仍基於擅自執行醫療業務之犯意，於民國110年8月25日，在上址英照接骨院（即高森中藥房）內，未經核准即以黃芩、黃連、黃蘗及大黃等中藥成分之藥粉，加入茶水調製成糊狀敷料後，為其患者邱彩惠之腳踝外敷含有上開中藥成分之外敷料以減緩疼痛之執行醫療行為。嗣經高雄市政府衛生局於同日派員前往上址英照接骨院查訪時，當場發現王鎰智為邱彩惠腳踝痛處敷以上開含有中藥成分之外敷料而執行醫療行為，並收取新臺幣(下同)200元之費用，因而查獲上情。
二、案經高雄市政府衛生局告發臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本判決下列所引用之書面及言詞陳述等證據資料，其中傳聞證據部分，業經被告王鎰智於本院準備程序中均表示同意有證據能力( 見醫訴卷第123頁) ，復未於本案言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，均無違法或不當之處，亦無其他不得或不宜作為證據之情形，又本院認為以之作為本案論罪之證據，均與本案待證事項具有相當關聯性，則依上開規定，堪認該等證據，均應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據與理由：
一、訊據被告固坦承其並未領有合法醫師資格，及其於前揭時間，在上址英照接骨院，為患者邱彩惠腳踝痛處敷以上開含有中藥成分之外敷料，並向邱彩惠收取200元費用等事實，惟矢口否認有何違反醫師法之犯行，辯稱：我是國術館的推拿手，我有診護公會的許可證及國術公會的會員證，我可以開立國術館，我還有中藥商許可證，所以我可以開設中藥行，我將我調制的中藥敷料為民眾敷治，我認為這沒有做侵入性的動作，並不屬於醫療行為云云。
二、經查，被告係上開英照接骨院（即高森中藥房）之負責人及並領有販賣中藥等藥商許可執照，而高雄市政府衛生局於110年8月25日派員前往上開英照接骨院查訪時，當場發現被告為民眾邱彩惠腳踩痛處敷以黃芩、黃連、黃蘗及大黃等中藥成分之藥粉加入茶水調製而成之外敷料，並收取200元之費用等事實，此為被告於警詢及本院審理中陳明在卷(見他字卷75頁；醫訴卷第33、34頁)，復有被告及邱彩惠於110年8月25日高雄市政府衛生局陳述意見紀錄各1份、110年8月25日英照接骨院現場勘查照片6張、高森中藥房之衛生福利部醫事管理系統查詢結果1份在卷可稽（見他字卷第11至13、17至19、21至23頁），是此部分之事實，應可認定。
三、按所謂醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱（最高法院著有111年度台上字第2524號判決意旨可資參照）。又民俗調理之定義係以「紓解筋骨、消除疲勞」為目的，單純運用手技對人施以傳統整復推拿、按摩、腳底按摩、指壓、刮痧、拔罐，或使用民間習用之青草泥、膏、液狀外敷料所為之非醫療行為等，經查：
㈠依據被告於本院審理中供陳：我將黃芩、黃連、黃蘗及大黃
等中藥粉，加入茶水調製成糊狀敷料，有舒緩局部疼痛的療效，它們是中藥粉，例如客人的腳踝有腫脹就可以敷，可以消腫及舒緩疼痛，只要身體局部有腫脹的情形都可以敷。通常是客人來跟我說哪個部位有腫脹，我會詢問客人一些問題，看腫脹的情形程度並詢問客人受傷多久、有無先照X光、看客人哪裡疼痛，我評估後再幫客人敷上開中藥敷料舒緩疼痛。110年8月25日當天邱彩惠確實有到接骨院，因為她腳踝部分局部腫脹，我有先幫她牽引矯正，也就是用我的手放在她的腳踝上面做牽引，這是一個手法，之後我詢問邱彩惠受傷多久，有無照X光，問她如何受傷，再幫她敷以上開敷料等語(見醫訴卷第33、34頁)；是以，可見被告對該患者為敷以上開含有中藥成分之外敷料等處置行為，係為該病患腳踝痛處減緩疼痛，此顯與單純為他人「紓解筋骨、消除疲勞」而為整復推拿之民俗調理行為顯屬有別，是核其所為，自屬醫療行為無訛。
㈡另依據衛生福利部函覆本院表示：「⒈關於民間習用之青草泥
、膏、液狀外敷料，係指用於纾解筋骨、消除疲勞為目的，以外敷為主之青草植物，又「青草」係為民間習用植物之一種通稱，由於地理環境等因素，各地均有區域性特別之民間習用植物，目前並無法定名稱或規範；惟不得含有載於中華藥典、本草綱目及固有典籍等以治療疾病為目的之中藥、中藥材或方劑。又中藥粉倘若用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病，應以中藥管理。⒉復按醫師法第28條所稱之醫療業務，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件。又所稱醫療行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱，如未具醫師資格者，倘以治療、矯正或預防人體疾病為目的所為措施，自應受醫師法第28條前段相繩。
」等節，此有衛生福利部111年11月1日衛部中字第1110031748號函1份附卷可參(見醫訴卷第131、132頁)。而參之被告本案所使用含有上開中藥成分之外敷料，顯非屬民間習用之青草泥、膏、液狀外敷料一情，應無疑義；而含有上開中藥成分之外敷料得用以減緩疼痛一節，亦為被告自承在卷，則被告為該病患腳踝痛處敷以用以減緩疼痛效果之含有中藥成分之外敷料，顯係以「治療」該病患腳踝痛處為目的，核以前揭函文意旨，足認被告該等行為，已該當執行醫療業務之行為，要可認定。
四、又被告主觀上既明知其並無合法醫師資格，卻仍從事上開為病患腳踝痛處敷以用以減緩疼痛效果之含有中藥成分之外敷料，而以「治療」該病患腳踝痛處為目的之醫療行為，顯有非法執行醫療業務之主觀犯意，至為明確。又縱使被告主觀上誤以為只要其有國術館執照及開設中藥房證照，即可從事上開行為，惟按刑法上故意之成立，以對犯罪構成事實有所認識且有實行之意願為已足，至不法意識並非故意之構成要素，縱違法性認識有錯誤，亦應循違法性錯誤之法理解決，不生阻卻故意成立之效果。又除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，刑法第16條前段定有明文。所謂可否避免，應依行為人的社會地位、能力及知識程度等一切因素考量，判斷行為人是否得以意識到行為之違法，且當行為人對自己之行為是否涉及不法有疑慮時，即負有查詢之義務，不能恣意以不確定之猜測，擅斷主張自己之行為屬無法避免之禁止錯誤，否則倘若一律可主張欠缺不法意識而免責，無異鼓勵輕率，亦未符合社會良性之期待。準此，被告主觀上已然具備非法執行醫療業務之犯意，業經本院認定如前，至於其是否因不知法律而不知其行為違法，此僅屬刑法第16條「禁止錯誤」之問題。經查，被告於行為時業已成年，此有被告之個人戶籍資料查詢結果可佐(見醫訴卷第15頁)，且其於本院審理中自陳：我繼承父親上開國術館多年等語(見醫訴卷第101頁)，則被告已有相當之工作經驗，並非不經世事之人，應有相當之社會歷練，自不得僅以不知法律為由，即脫免相關之法律責任，是以，亦無從適用刑法第16條之規定減免其刑，併此敘明。
五、綜上所述，被告上開所辯不足為採，本案事證已臻明確，被告上開犯行，應堪以認定。
叁、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告上開行為後，醫師法第28條已有修正，並經總統於111年6月22日以華總一義字第11100050741號令修正公布，於111年6月24日生效。修正前醫師法第28條規定：「未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第11條第1項但書規定。四、臨時施行急救。」；修正後則規定：「未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第11條第1項但書規定。四、臨時施行急救。五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第41條之6第2項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療業務應遵行之規定。六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床醫療教學，且符合第41條之7第4項所定辦法中有關許可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。」，從而本次修正後新增第5款、第6款除外不罰規定，修正條文之實質內容並未變動，二者所規定之構成要件、法律效果及法定刑度均屬相同，並無行為後法律變更之情形而應比較新舊法之情形，應逕行適用裁判時法即修正後醫師法第28條之規定。
二、核被告所為，係犯醫師法第28條之未取得醫師資格者非法執行醫療業務罪。
三、爰審酌醫師法嚴格禁止未取得合法醫師資格之人擅自執行醫療業務，並對違反者處以刑事處罰，其目的除保障合法取得醫師資格之人執業權益外，更係保障社會大眾得以在安全無虞之醫療環境下，接受經過國家嚴格培訓篩選而取得合法資格醫師之醫療服務，以確保醫療體系健全與發展，從而任意破壞上開制度者，其惡性及對病患權益所生危害自屬重大，而被告明知其自身無醫師執照，竟仍非法從事本案執行醫療業務行為，足以影響醫療秩序及他人身體健康，所為殊值非難；復參以被告始終否認犯行之犯後態度；兼衡被告本案犯罪動機、目的、手段及其所獲利益之程度、致生危害之程度；並酌以被告於本案發生前並無其他犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚可；暨衡及被告自陳學歷為旗山農校畢業，目前經營國術館(見醫訴卷第153頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
肆、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。經查，被告業已自承為病患邱彩惠敷以含有中藥成分之外敷料後，有收取200元等語，應屬於被告非法執行醫療業務之犯罪所得，且未據扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
伍、不另為無罪諭知部分：
一、至公訴意旨認：被告於108年3月20日起，在上址英照接骨院
(即高森中藥房）內，未經核准即以黃芩、黃連、黃蘗及大黃等中藥成分之藥粉，加入茶水調製成糊狀敷料，以此方式製造偽藥，為不特定患者敷以含上開中藥成分之外敷料而執行醫療行為，並將上開藥粉販售予民眾使用，因認被告涉犯醫師法第28條之未取得醫師資格者非法執行醫療業務罪（108年3月20日起至110年8月24日止）、藥事法第82條第1項之製造偽藥罪嫌及同法第83條第1項之明知偽藥而販賣罪嫌云云。
二、經查：㈠依本案現存證據資料，除高雄市衛生局於110年8月25日查獲
被告為病患邱彩惠為本案非法執行醫療行為外，並查無其他積極證據足資認定被告自108年3月20日起至110年8月24日止，即在上開英照接骨院（即高森中藥房）內，為前述以黃芩、黃連、黃蘗及大黃等中藥成分之藥粉，加入茶水調製成糊狀敷料，為不特定患者敷以含上開中藥成分之外敷料而執行醫療行為之事實，則依罪疑唯輕原則，自無從就此部分犯罪事實為被告有罪之認定。
㈡又依據前揭衛生福利部函文已明確函覆表示：「按藥事法第8
2條第1項所稱製造偽藥行為，係指將藥品原料（如單味中藥粉）製作特定藥品劑型（如糊狀外敷料），並商品化分（包）裝、標示，供應不特定消費者之行為；至於中藥房依顧客要求，將向合格中藥房購買之合格黃芩、黃連、黃蘗及大黃等中藥成分之藥粉，自行加入茶水調製成糊狀外敷料之行為，尚與前開藥品製造行為有別。」等語(見醫訴卷第131、132頁)；基此，可認被告本案將其向合格中藥房購買之合格黃芩、黃連、黃蘗及大黃等中藥成分之藥粉，自行加入茶水調製成糊狀外敷料之行為，尚非屬製造藥品之行為，故公訴意旨認被告此部分所為係屬製造偽藥行為，尚屬有誤，復查無其他事證足資認定被告此部分調製外敷料之行為有何製造偽藥罪嫌，故本院自無從為被告製造或販賣偽藥有罪之認定。㈢綜上所述，檢察官此部分所提出之證據，尚不足以使本院認
定被告有此部分有未取得合法醫師資格者執行醫療業務罪及製造、販賣偽藥之犯行，本院無從形成被告此部分有罪之確信。此外，本院復查無其他證據足資證明被告有檢察官所指此部分犯行。惟若被告此部分構成犯罪，與檢察官已起訴且經本院前開認定有罪部分，具有接續犯及想像競合犯之實質上一罪關係，故本院就被告此部分犯行，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官檢察官饒倬亞提起公訴暨到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 17 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳 箐
法 官 黃英彥法 官 許瑜容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 1 月 17 日
書記官 周素秋附錄本判決論罪科刑法條全文：
醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。
五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第41條之6第2項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療業務應遵行之規定。
六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床醫療教學，且符合第41條之7第4項所定辦法中有關許可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。