臺灣橋頭地方法院刑事判決
112年度簡上字第105號上 訴 人即 被 告 詹凱鈞上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院橋頭簡易庭於民國112年2月13日所為111年度簡字第2078號第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署檢察官111年度調偵字第48、49號），提起上訴，經本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、乙○○、鄭緯翰(原名鄭暐翰，業經本院以111年度簡字第2078號判處有期徒刑3月確定)竟共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意聯絡，由乙○○以其所申設之LINE帳號「Lopsided」(起訴書誤載為Instagram(下稱IG)應用程式)，自稱其係「林經理」，向陳玉芬佯稱：可以申辦行動電話門號搭配手機，並交付手機供擔保之方式辦理貸款云云，致陳玉芬誤信為真而陷於錯誤後，陳玉芬遂於民國110年1月10日16時許，與乙○○及自稱為「陳業務」之鄭緯翰相約在位於高雄市○○區○○路○○街000號之統一便利超商洽談貸款事務後，再由乙○○駕駛其向不知情之賴莫璇所借用之車牌號碼000-0000號自用小客車(下稱本案車輛，賴莫璇涉犯詐欺罪嫌部分，另經臺灣橋頭地方檢察署檢察官為不起訴處分確定)搭載鄭緯翰及陳玉芬，於同日17時13分許，前往位於高雄市○○區○○路000號之遠傳電信門市，由鄭緯翰偕同陳玉芬進入該門市內，以陳玉芬之名義申辦行動電話門號0000000000號及搭配Ipho
ne 12pro 128GB手機1支(IMEI：000000000000000，下稱A手機)；復於翌日(11日)18時35分許，由乙○○駕駛本案車輛搭載鄭緯翰及陳玉芬前往位於高雄市○○區○○路000號之台灣大哥大電信門市，由鄭緯翰偕同陳玉芬進入該門市，以陳玉芬之名義申辦行動電話門號0000000000號及搭配Iphone 12pro
256GB手機1支(IMEI：000000000000000，下稱B手機)，待陳玉芬申辦上開行動電話門號，而取得A、B手機後，旋即將之交予鄭緯翰，再由鄭緯翰交付予乙○○收受。詎乙○○、鄭緯翰於收受陳玉芬所交付之A、B手機後，旋對陳玉芬申辦貸款之需求置之不理，陳玉芬始知受騙而報警處理，始查悉上情。
二、程序事項部分：㈠按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不
待其陳述，逕行判決；對於簡易判決不服而上訴者，得準用上開規定，刑事訴訟法第371條、第455條之1第3項分別定有明文。查被告廖凱鈞經本院依其住所即戶籍地新北市○○區○○路0段00巷00弄00號，及其先前所陳報之居所即新北市○○區○○路○段000號18樓，寄發傳票傳喚，其中先前所陳報居所部分經郵務機關以查無此人為由退回本院而無法送達，然其住所部分業經合法寄存送達，惟被告無正當理由未到庭，且亦查無被告在監在押之紀錄等情，有本院對上開2址寄發傳票之送達證書、刑事報到單、被告戶籍資料及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽(見簡上卷第121、123、127、1
29、139至155頁)，則依前揭規定，本院自得不待其陳述，由檢察官聲請一造辯論而為判決，合先敘明。
㈡按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之
陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官於本院審判程序中表示均同意有證據能力，而被告於本院審判程序未到庭，未於本案言詞辯論終結前聲明異議；又本院審酌該等言詞及書面陳述等各項傳聞證據資料取得及製作時之情況，並無違法或不當之處，亦無其他不得或不宜作為證據之情事；且以之作為本案之證據，均與本案待證事項具有相當關連性，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，堪認該等證據，均應具有證據能力。
三、認定犯罪事實之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據被告於原審準備程序中坦承不諱(見審易
卷第73頁)，核與證人即告訴人陳玉芬於警詢及偵查中所指訴之情節（見警卷第25至27、29、30、33、34頁；偵一卷第39至41頁）、證人賴莫璇及同案被告鄭緯翰於偵查中分別所陳述之情節(見偵二卷第30、36至38頁)均大致相符，並有賴莫璇指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第17至21頁）、臉書網頁擷圖2張（警卷第23頁）、告訴人指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第35至39頁）、遠傳電信門市行動寬頻業務服務申請書1份（警卷第51頁）、台灣大哥大行動寬頻業務申請書1份（警卷第53頁）、告訴人提供之IG、LINE對話紀錄擷圖（警卷第55至101頁）、A、B手機之調取雙向通訊紀錄各1份（警卷第103至111頁）、告訴人辦理手機門號之監視器錄影畫面擷圖照片12張（警卷第113至123頁）、車牌號碼000-0000號自用小客車之車籍資料（警卷第157頁）、遠傳客服110年3月26日通知電信費違約金繳款之信函1份（偵一卷第45頁）在卷可稽；基此，足認被告上開任意性之自白核與前揭事證相符，足堪採為認定被告本案犯罪事實之依據。
㈡從而，被告與同案被告鄭緯翰以向告訴人佯稱：可以申辦行
動電話門號搭配手機，並交付手機供擔保之方式辦理貸款之方式，向告訴人施用詐術，致告訴人誤信為真而陷於錯誤，乃配合被告之要求，並由被告駕車陪同前往前開電信門市申辦上開開行動電話門號及A、B2支手機後，再將前開2支手機交予被告，然被告於取得上開2支手機後，並未為被告辦理貸款，由此可見被告顯係以前揭詐術，向告訴人詐得前開2支手機等財物，核被告所為，顯已該當刑法詐欺罪之構成要行為，要無疑義。綜此而論，本案事證已臻明確，被告上開詐欺犯行，應堪以認定。
四、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與
同案被告鄭緯翰於密接時間內，對告訴人施用前揭詐術，使告訴人先後交付2支手機，顯係基於單一詐欺取財犯意所為，並侵害同一被害法益，各行為之獨立性甚薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，應論以包括一罪。
㈡又被告與同案被告鄭緯翰間，就上開詐欺犯行，彼此間具犯
意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
五、被告上訴意旨略以：依據被告於警偵之陳述及原審之自白，均已證明被告也是受自稱融資公司之不明人士配合，而依指示將手機商品交付該名不明人士，被告實際上並無不法所有意圖，而被告因未能配合將告訴人之帳戶資料交予該不明人士，而無法與告訴人聯繫，事後又因手機遺失而無法聯絡告訴人，然被告於偵查中已積極與告訴人聯繫賠償事宜，並依照約定給付賠償完畢，請法院審酌被告之行為，建請納入被告為被害人，依照為不起訴之處分云云。
五、本院駁回上訴之理由：㈠按被告得就被訴事實指出有利之證明方法，刑事訴訟法第96
條、第161條之1分別定有明文。查被告於110年11月18日偵訊時，即經檢察官諭知其提出與融資公司不明人士之對話紀錄擷圖，有該次偵訊筆錄在卷可憑(見偵二卷第35頁)，惟被告始終未提出相關對話紀錄以供審認，亦未舉出其他證明方法以資調查，經檢察官提起公訴後，被告於原審即為認罪之表示，未再主張其所謂與融資公司不明人士之互動情節，嗣經原審判處其詐欺罪刑，被告雖以前揭理由提起上訴，惟被告於上訴審即本院第二審合議庭審理期間，先是經合法傳喚，無正當理由而未於112年8月22日到庭行準備程序，有該次準備程序傳票之送達證書、刑事報到單在卷可稽(見簡上卷第53、55、61頁)；復於本院審判期日經合法傳喚無正當理由而未到庭接受審判，已如前述，亦未具狀指出對其有利事項之證明方法，徒空言主張其亦為被害人云云，已非可採。況被告本案所涉詐欺取財犯行，既經檢察官提起公訴並由原審判決在案，自無從再由檢察官為不起訴處分，故被告以前揭理由請求為本院為不起訴處分云云，洵屬無據，應予駁回。
㈡次按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院分別著有72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例意旨可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重( 最高法院亦著有85年度臺上字第2446號裁判意旨可資參酌) 。查本案原審認定被告業已自白本案詐欺犯行，並審酌其前已有詐欺等財產犯罪前科，及其於5年內之108年間因公共危險案件經法院論罪科刑及執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其仍不知自省，貪圖不法利益，而與同案被告鄭緯翰共同詐欺告訴人，致告訴人受有2支手機之財產損失；復考量被告於偵查時否認犯行，於本院準備程序始坦承犯行，被告與告訴人調解成立，約定分期賠償告訴人共計新臺幣（下同）61,339元，且已依調解書賠償完畢，有高雄市○○區○○○○○000○○○○○0號調解書、本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表各1份附卷可考（見偵二卷第5頁；審易卷第133頁），足認其等犯罪所生損害尚有所彌補；兼衡被告自陳高職肄業之智識程度，入監前經營通訊行，月收入約7萬元，已婚，有2名未成年子女等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。原審之量刑，非僅泛稱審酌被告犯罪之手段、犯後態度、所生危害等法律抽象之一般規定( 最高法院94年度臺上字第2131號判決意旨參照) ，而係就各該事由之具體事實，詳敘上揭各種量刑條件之具體理由，核原審量刑既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，於國家刑罰權在本案實踐個別正義而言，應屬罪刑相當，刑度亦無過重之情事，且合乎法律之目的，並無違背內部性界限，亦無權利濫用之違法，或違反比例原則、平等原則、公平正義等法則。從而，被告提起本件上訴，請求撤銷原判決，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官饒倬亞提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 2 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 馮君傑
法 官 林于渟法 官 許瑜容以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃甄智中 華 民 國 113 年 2 月 27 日附錄本判決論罪法條全文：中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
引用卷證目錄 1、高雄市政府警察局岡山分局高市警岡分偵字第00000000000號刑案偵查卷宗，稱警卷 2、臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第7077號偵查卷，稱偵一卷 3、臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第14041號偵查卷，稱偵二卷 4、臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第16435號偵查卷，稱偵三卷 5、臺灣橋頭地方檢察署111年度調偵字第48號偵查卷，稱調偵一卷 6、臺灣橋頭地方檢察署111年度調偵字第49號偵查卷，稱調偵二卷 7、本院111年度審易字第408號卷，稱審易卷 8、本院111年度簡字第2078號卷，稱簡字卷 9、本院112年度簡上字第105號卷，稱簡上卷