臺灣橋頭地方法院刑事判決
112年度訴字第248號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 馬涵蕙律師
吳勁昌律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度軍偵字第95、131號），本院判決如下：
主 文甲○○公務員犯詐術使少年自行拍攝性影像罪，處有期徒刑伍年。
扣案如附表編號2所示之物及未扣案之性影像均沒收。
犯罪事實
一、甲○○係海軍陸戰隊中士，為現役軍人，且係依陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例等法令，服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員（已於民國112年6月1日退伍）。甲○○於111年11月8日22時4分許，透過社群軟體Instagram（下稱IG）帳號「○○○○」結識代號00000-0000000號少年（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）。其明知A女為未滿18歲之少年，竟基於以詐術使少年自行拍攝性影像之接續犯意，接續自111年11月8日22時4分起至同年月16日某時止，在其高雄市○○區○○街○號○樓之○之住處內，以其如附表編號2所示之IPHON
E SE2手機，連結網際網路，透過上開IG帳號「○○○○」傳送訊息予A女，向A女佯稱其可協助刪除A女先前外流之性影像，但須依其指示拍攝裸露胸部及生殖器之照片並傳送予甲○○，致A女陷於錯誤，誤信甲○○可協助刪除A女外流之性影像而應允之，遂在其位於臺北市北投區（住址詳卷）之住處，自行以手機拍攝之方式，製造祼露胸部及生殖器等身體隱私部位之性影像（含照片及影片，均經刪除，下稱本案性影像)，陸續傳送予甲○○觀覽，以此方式詐欺A女自行拍攝性影像得逞。後因A女之母（代號00000-0000000號，真實姓名年籍詳卷，下稱B女）察覺A女手機中之訊息有異，偕同A女報警處理，經警於112年4月10日前往甲○○前開住處及服役營區執行搜索，在其住處查扣附表編號2所示用於與A女聯繫及接收A女所傳送性影像之IPHONE SE2手機1支，因而查悉上情。
二、案經A女及B女訴由內政部警政署刑事警察局移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、行政及司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人身分之資訊；行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第3款之訴訟或其他法律特別規定之情形外，如係為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人，原則上不得揭露兒童或少年之姓名或足以辨別身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第3項前段、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項、第1項第4 款分別定有明文。本件被告甲○○對A女所為，屬兒童及少年性剝削防制條例所規範之犯罪，告訴人A女於案發時為12歲以上未滿18歲之少年，為兒童及少年福利與權益保障法規定之被害人，因本院所製作之判決屬必須公示之文書，為避免告訴人A女及其母親B女之身分遭揭露，乃對告訴人A女及B女之真實姓名年籍等足資識別被害人身分之資訊，均予以隱匿。
二、按現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：㈠陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項、㈡前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪、犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判，軍事審判法第1條第2項、第5條第2項分別定有明文。又現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依刑事訴訟法追訴、處罰，刑事訴訟法第1條第2項亦有明文。再現役軍人犯第76條第1項各罪，特別法另有規定者，從其規定，陸海空軍刑法第76條第2項定有明文。查本案被告係於108年6月24日入伍，於112年6月1日0時退伍，有國防部全民防衛動員署後備指揮部113年3月21日○○○○字第○○○○○○○○○○號函在卷可稽（訴卷第187-188頁），故被告為本案行為時及發覺時均為現役軍人，而現時並非政府依法宣布之戰時，被告所犯兒童及少年性剝削防制條例之罪，屬陸海空軍刑法第76條第2項之罪，揆諸首揭規定，自應由普通法院依刑事訴訟法追訴、處罰，合先敘明。
三、證據能力的說明：㈠被告於112年4月10日所製作之第1、2次警詢筆錄，均有證據
能力：被告於本院準備程序時辯稱：在警詢我承認這是以詐欺的手法欺騙告訴人A女，是因為在做筆錄時警察跟我說這就是騙，承認就沒事了，所以我才這樣講，我感覺警詢時警察有要我硬承認，所以我才沒有找律師云云(訴卷第175、356頁)。
查證人即製作被告第1次警詢筆錄及詢問第2次警詢筆錄之時任刑事警察局偵查員乙○○於本院審判程序證稱：被告第1次警詢筆錄是我製作的，第2次警詢筆錄則是我主問的，這兩次筆錄開始錄影前，我都沒有跟被告講及暗示等一下開始正式做筆錄前要怎麼講，我都是讓被告照自己的意思陳述，當天搜索的過程是先去海軍陸戰隊○○○○旅○○營區，當時被告在部隊中，搜索的過程也都有被告的長官陪同，在搜索營區的過程中我們沒有要被告承認什麼，也沒有請他必須要講出什麼，之後我們再去被告○○住處搜索，被告及被告的父親都有在場，在○○住處時我們有跟被告溝通，有給被告看被告與告訴人A女的對話紀錄這些客觀證據，告訴被告你自己想想等一下到底要怎麼回答，但是我沒有直接告訴他說，你就承認這是騙的，我沒有主動提到說用騙這個詞，也沒有叫被告說要用什麼方式回答，我沒有跟被告說請律師也沒用或拒絕他請律師的話，我都會跟被告講說請律師是你的權利等語（訴卷第360-368、413頁）；證人即當時詢問被告第1次警詢筆錄之時任刑事警察局小隊長丙○○於本院審判程序證稱：在詢問被告時，因為被告都不承認有與告訴人A女對話的這個人是他，所以我在要去被告○○住處搜索前有給被告看被告自己的上網紀錄，我有跟被告說你用這樣的方法去騙小朋友的性影像這樣是不對的，但因為我當時也不知道被告是用什麼方式去騙告訴人A女，所以我沒有跟被告講他用什麼方式騙，我在搜索過程中沒有跟被告說等一下做筆錄時要怎麼講，在製作第一次警詢筆錄前，我也沒有跟被告說等一下要怎麼回答，我跟被告說你就是照實說，在正式錄影做筆錄時問被告這些問題時，也都是被告自己回答，在被告跟我講根本沒有可以刪除外流影像的程式之前，我以為被告真的有這個程式，所以我才問他有無這個程式，因為如果真的有的話，我就可以協助更多其他案件的被害人，我沒有跟被告說他請律師也沒用的話，因為我們在婦幼隊辦案那麼久，這個是最基本的權利，我三項權利都有告知被告等語（訴卷第387-388、3
92、414頁）；證人即被告之父親丁○○於本院審判程序證稱：當時的狀況就是我知道被告犯錯，但是警察沒有跟我具體提到被告怎麼去騙人家女孩子，在場的還有軍法官、營輔導長等人，我記得有人跟我說事實確立了，應該不用請律師，但我忘記是警察、軍法官還是營輔導長跟我說的等語（訴卷第409、411頁），足證於112年4月10日確實係被告製作警詢筆錄時自己主動供出以何方式詐欺告訴人A女以獲取性影像，證人乙○○及丙○○實無從於被告製作警詢筆錄前，提前獲悉被告如何以何具體手法詐騙告訴人A女。至員警有無妨害被告選任辯護人乙節，證人丁○○已證稱現場還有軍法官、營輔導長等人，忘記是誰講請律師也沒用了，而證人乙○○及丙○○均一致證稱，並無對被告講過類似的話等語，佐以本院當庭勘驗被告第1、2次警詢筆錄錄音光碟，各次筆錄員警均有合法告知被告三項權利，勘驗結果亦無證據可認被告於警詢所為之自白，有遭受任何強暴、脅迫、利誘或其他不正方法影響或被告有遭員警誤導始坦承犯行等情，有勘驗筆錄可佐（訴卷第289-314頁），故被告上開第1、2次警詢筆錄，確實係依其之意思而為記載，且無證據證明有遭不正訊問，此部分自白具任意性。
㈡其餘部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159條之5分別定有明文。本判決下述所引用之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於審判程序同意作為證據（訴卷第352頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議（訴卷第349-429頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，核無任何不法之瑕疵，亦認適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。其餘文書證據，經查無違法取得或偽造變造情形，也具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由訊據被告固坦承有為犯罪事實欄所載除詐欺以外之犯行，惟辯稱：我確實有用通信軟體TELEGRAM與暱稱「○○○」之人聯繫，請其刪除告訴人A女的不雅影片，我承認有以引誘的方式使告訴人A女自行拍攝、製造性影像，但我否認有對告訴人A女詐欺云云(訴卷第175頁)。經查：
㈠被告有於犯罪事實欄所載時、地，透過IG帳號「○○○○」聯繫A女，並在其前揭高雄市○○區住處內，以其所有之IPHONE SE2手機，透過前開IG帳號聯繫告訴人A女，並向告訴人A女稱可協助刪除A女先前外流之性影像，但須依其指示拍攝本案性影像，而告訴人A女即在其住處以手機拍攝之方式，製造本案性影像並傳送予被告觀覽等情，業據被告於本院準備程序及審判程序坦認在卷或不爭執（訴卷第178、351、422頁），核與證人即告訴人A女於警詢及偵查中（警卷第86-87頁；偵卷第137-139頁）之指訴相符，並有告訴人A女之真實姓名年籍資料對照表（彌封袋一卷第1頁）、被告與告訴人A女間IG對話紀錄擷圖（警卷第83、89-145頁）、被告IG帳號申登資料（警卷第147-150頁）、被告通聯調閱查詢單（警卷第151-160頁）、本院112年度聲搜字第196號搜索票、內政部警政署刑事警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第165-175頁）在卷可證，復有附表編號2所示，供被告本案與告訴人A女聯繫並接收告訴人A女性影像之手機1支扣案可佐，此部分之事實，堪信為真。
㈡被告雖以前詞置辯，則本件爭點厥為被告有無佯裝可幫告訴
人A女刪除性影像，詐欺告訴人A女，使其陷於錯誤而自行拍攝、製造本案性影像。本院審酌如下：
1.兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項規定，係依行為人對被害人施加手段之強弱，及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，一方面期使規範密度周全，達到保障兒童及少年權益之立法目的，並符比例、罪刑相當原則。倘行為人以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為者，應合於兒少性剝削防制條例第36條第2項之規定。而所稱「引誘」，係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之電子訊號等之兒童或少年，使其產生被拍攝、製造之意思。若行為人之手段，係強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法者，則屬兒少性剝削防制條例第36條第3項之罪。是兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項「引誘」與第3項以「詐術」使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，二者所規範之違法手段、內容、強度均有差異。
2.被告先於第1次警詢時稱：我與告訴人A女的IG對話紀錄中編號16所顯示的程式（即訴卷第232頁），是我騙告訴人A女的，目的是為了獲取更多性影像等語（警卷第6頁）；於第2次警詢及偵查時亦稱：我與○○○的對話有提到請他幫忙刪除告訴人A女的裸照，這是我事先跟他套好的，為的就是要騙告訴人A女，因為告訴人A女先前遭外流的性影像是我在網路上擷取下來的，無法幫她刪除等語（警卷第78頁；偵一卷第117頁）。則其事後於本院始否定其上開於警、偵所述，已難採信。
3.本院當庭勘驗被告第1、2次警詢筆錄及偵訊筆錄錄音光碟之勘驗結果顯示：
檔 名：「調查筆錄第1次_甲○○_0000000」(訴卷第293-294、296-297頁，下稱「勘驗結果一」) 警察A：沒有對話喔。那...就是你有跟被害人提到他有那個程 式可以刪除，那你知道那個程式是什麼？ 被告：我自己跟他講說我有一個程式，因為我那時候是騙他的 … 警察A：騙他的？ 被告：…騙他的，是騙他的，我只是為了獲取他更多的那個… 外流。 警察A：沒有這個程式啦齁。 被告：是。 警察A：這是你要…這是你騙被害人，因為你要獲得更多的不雅 照、私密照、性影像，現在好像都叫性影像。 被告：是。 警察A：所以沒有辦法刪除這些外流？ 被告：對，沒有辦法。 警察A：那…你在網路上看到這些外流影片現在在哪？ 被告：現在在，因為本人已經在一月初的時候就把全部檔案跟 帳號都刪除了，所以…現在應該還在別人那，因為那是 別人流出來的，所以…應該別人那邊也有，那不是我流 出來的，我只是去複製他們的，然後騙那個女生更多裸 照。 警察A：好那接下來就是剛剛講（語意不清），那我們就繼續往 下。刪除影片你是騙人的？ 被告：是。報告上面都是騙人的。 警察A：來再來一樣看那個附件二，你為何要謊稱自己十四歲， 編號25這邊，你看一下，然後要求被害人以微信通訊？ 編號33。先看編號25，你為什麼要謊稱你14歲？這是你 嗎？ 被告：不是。 警察A：那你為什麼要謊稱你14歲？ 被告：想說因為可能跟他…可能也是有發現跟他年紀一樣比較 好騙到手，所以謊稱自己14歲。 警察A：所以你知道他幾歲？ 被告：對。那個在騙的中間就有發現他13歲。
檔 名：「調查筆錄第2次_甲○○_0000000」(訴卷第305頁，下稱「勘驗結果二」) 警察A：你與「○○○」的對話當中啦齁，唉…有提到啦齁有刪 除被害人裸照，這件事情是真的嗎？還是你只是騙被害 人的？ 被告：騙被害人的。 警察A：就是你其實沒有跟「○○○」講到這一塊…的嗎？ 被告：有跟他講到這一塊，但是…是… 警察A：set好的？ 被告：set好的。 警察A：是set好的，好ok。 警察A：我有跟「○○○」提及啦齁，請他幫忙刪除被害人的裸 照，但…這是我事先跟他套好的，為的就是要騙被害人 。 被告：是。
檔 名：「112軍他_000005_0000000000000」(訴卷第311頁，下稱「勘驗結果三」) 檢察官：你當初是跟被害人說…可以協助他刪除外流影片，但 必須要提供新的裸露胸部及生殖器的照片… 被告：報告檢察官是。 檢察官：…才能協助刪除是不是？ 被告：是。 檢察官：你當時真的有協助他刪除外流的照片跟其他影像嗎？ 被告：因為本人本身也沒有，那個那個給他的其實是網路上擷 取下來的，所以我也沒有。 檢察官：所以你是騙他的？ 被告：是。
由前開「勘驗結果一」可知，係被告主動向員警自承其騙告訴人A女，目的是為了能騙取告訴人A女更多裸照，再從「勘驗結果二」亦可知，被告對告訴人A女謊稱其14歲的原因也是因如果年紀跟告訴人A女一樣，比較好「騙到手」，最後再從「勘驗結果三」更可確認，被告向檢察官自承根本無法幫告訴人A女刪除外流的照片及影像。綜上勘驗結果可知，被告在製作筆錄過程中，並非檢警事先將被告可能之詐欺手法作為提問後，再由被告單純回應是或不是，反而多是由被告主動說明為何及以何具體方法詐欺告訴人A女等細節，員警在製作筆錄前，應不知悉被告詐欺告訴人A女之具體方法，是應以被告於警詢及偵查中前後均相一致之供述，較為可採。
4.佐以A女於警詢中證稱：被告說可以幫我處理之前裸照外流的事情，但要我再給他一些照片，他才會幫忙處理，因為被告有傳IG對話紀錄中編號16所顯示的程式的刪除畫面給我看，所以我才相信他等語（警卷第86-87頁），綜合前開證據，足認被告自始即無為告訴人A女刪除外流照片或影片之真意，其佯裝可替告訴人A女刪除外流裸照，以取得A女信任，誘騙A女取得本案性影像，顯然是以虛構不實之事使A女陷於錯誤而遂行其犯罪之目的，業已妨害告訴人A女意思自由，自屬以詐術使少年自行拍攝猥褻行為之性影像。是被告辯稱其犯行，應論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪等語，自無可採認。
5.至被告雖抗辯其有與「○○○」的TELEGRAM對話紀錄為證。然被告於本院言詞辯論終結前，均無法提供「○○○」之年籍資料。檢警也查無是否真有「○○○」之人，業據證人即本案承辦員警乙○○、丙○○於本院審判程序證述在卷（訴卷第375-37
6、385頁），並有內政部警政署刑事警察局113年5月29日刑偵八五字第1136061171號函暨檢附之職務報告在卷可證（訴卷第220-221頁），被告亦於本院審判程序中稱：無法提供我傳給告訴人A女的「○○○」聯絡人資訊的原始資料（即警卷第12頁編號5擷圖）及其與「○○○」之原始對話記錄（即警卷第12頁編號6、7擷圖）等語（訴卷第423頁），則是否真有「○○○」此人抑或該對話紀錄是否即為被告與「○○○」之真實對話等均有疑義，依卷存證據，此均無從作為對被告有利之認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告所辯均不足採信，其本案犯
行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠新舊法比較之適用：
行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有更異等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為單純文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項業於112年2月15日修正公布施行，並自同年2月17日起生效。惟修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」；修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」。修正前後之規定，經比較結果，新、舊法之條文內容雖有部分文字修正，然該修正參照該條例第2條、第36條之修正理由謂：「衡量現今各類性影像產製之物品種類眾多，現行第3款所定兒童或少年為性交或猥褻行為之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號，皆已為前述刑法修正條文第10條第8項性影像所涵蓋，為與刑法性影像定義一致，爰參酌刑法修正條文第10條第8項規定，將第3款之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號修正為性影像，以避免臚列之種類掛一漏萬」、「依現行實務見解，對於誘使兒童或少年自拍性交、猥褻物品，已有認為『自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在本條所稱之製造之概念範疇內』。故第2項及第3項未將『自行拍攝』明文列為犯罪行為類型之一，實務上已透過擴大解釋方式，將『製造』行為之文義擴及『使兒童或少年自行拍攝之行為』，不致產生法律適用上漏洞。惟考量『自行拍攝』之相對概念是「被(他人)拍攝」，二者均得以擴大『製造』行為文義解釋範圍予以涵蓋，第2項及第3項既將『使兒童或少年被拍攝之行為』獨立於『製造』之概念之外，體系上亦有將使兒童或少年『自行拍攝』之行為，從『製造』概念獨立之必要。爰為臻明確，於第2項及第3項增列使兒童或少年自行拍攝之樣態，以保障兒童及少年之權益」之意旨，應僅為單純之文字修正、整合及將實務見解明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，自非法律變更，當亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之規定處斷。又刑法於112年1月7日修正新增第10條第8項，惟此為定義性說明，對被告並無有利或不利之情形，自應逕行適用新法。
㈡構成要件的說明：
按所謂「猥褻」，指性交以外，客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者，並不以身體接觸為必要。而刻意使男女之性器官展露於外，在客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，自屬猥褻行為無疑。又保護兒童及少年免於遭致性剝削，乃普世價值；依據聯合國「兒童權利公約」第34條及「兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題任擇議定書」，為性活動或性目的而透過利益（如現金、物品或勞務）交換侵犯兒童少年與其權利，即是對兒童少年之「性剝削」。104年2月4日修正（106年1月1日施行）兒童及少年性剝削防制條例第1條乃明白揭示：為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例之意旨。並於該條例第2條第1項增列第2款（即同次修正第35條第1項之行為態樣）、第3款（同次修正之第36條第1項之行為態樣）規定，以符合「兒童權利公約」所述保護兒童免於從事色情表演或作為色情題材之本旨，此觀之該法條修正理由甚明。為落實旨揭對於兒童或少年之保護，避免兒童或少年從事色情表演，甚或成為色情題材，若使少年或兒童透過網路視訊傳送客觀上足認係基於色慾而具性關聯之畫面，即屬同條例第36條所定拍攝兒童或少年為「猥褻行為」電子訊號之範疇（最高法院110年度台上字第3788號判決意旨參照）。另依兒童及少年性剝削防制條例第1條之立法說明及司法院釋字第623號解釋理由書所揭示，說明「性剝削」含有在不對等權力地位關係下之壓榨意涵，確立「性剝削」之概念較「性交易」為廣，兒童、少年必須被視為應維護及保障的權利主體，任何對於兒童、少年以身體或性自主意識來滿足剝削者權力慾望之性活動，皆屬於對兒童、少年之性剝削。是法院於具體個案審查是否屬使兒童或少年被拍攝「猥褻行為」之性影像時，自應本諸上揭保障及促進兒童、少年權利及保護兒童、少年身心健全發展之立法目的，以行為人所為，是否為資源掌握者基於不對等權力地位壓榨下，與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為，作為性剝削之判斷標準（最高法院111年度台上字第11、12號判決意旨參照）。查被告以上開詐術使A女自行拍攝本案性影像，客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，為112年2月8日增訂之刑法第10條第8項第2款所規範之「性影像」態樣，並無疑義。被告使A女自拍性影像，再將數位檔案傳送交付給被告，自合於兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定以詐術使少年自行拍攝性影像之要件。㈢被告於案發時為海軍陸戰隊中士，業據被告陳明在卷（訴卷
第351頁），並有國防部全民防衛動員署後備指揮部113年3月21日○○○○○字第○○○○○○○○○○號函及兵籍資料附卷可稽（訴卷第187頁、第345頁），為現役軍人；並係依陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例等法令，服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員；而其本案所犯兒童及少年性剝削防制條例，乃刑法妨害性自主罪章之特別法，依陸海空軍刑法第76條第2項、第1項第7款規定，依兒童及少年性剝削防制條例規定處罰。是核被告所為，係犯陸海空軍刑法第76條第2項、兒童及少年性剝削防制條例第41條、第36條第3項公務員以詐術使少年自行拍攝性影像罪，並屬刑分加重，而應依兒童及少年性剝削防制條例第41條規定加重其刑。公訴意旨漏未審酌被告之公務員身分，僅論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以詐術使少年自行拍攝性影像罪，容有未洽，然經本院於審判程序告知罪名，不妨害其權利行使（訴卷第350頁），爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。被告行為時雖係成年人，而A女為12歲以上未滿18歲之少年，有卷附兒童及少年性剝削案件代號與真實姓名對照表附卷可憑（偵卷彌封證物袋），故被告雖屬成年人故意對少年犯罪，然兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，係以被害人為兒童或少年所設之特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
㈣被告於111年11月8日22時4分起至同年月16日某時止，以詐術
使告訴人A女自行拍攝、製造性影像之行為，係於密切接近之時間所為，侵害同一告訴人法益，各次犯行之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，應認係基於單一犯意接續而為，較為合理，核屬接續犯，應論以包括之一行為。
㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此所謂犯罪情狀顯可憫恕，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院51年台上字第899號判決、95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以詐術使少年自行拍攝性影像罪，其法定刑係7年以上有期徒刑，然同犯該罪者，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，造成之危害程度自屬有異，就此類犯罪，不論情節一律以最低度刑7年以上有期徒刑相繩，縱量處最低法定刑，實屬嚴苛。審酌被告就本案除係以詐欺方式為之以外，均坦承認罪，僅就本案究係該當詐術或引誘有所主張。再者，被告於本院審理中業與告訴人A女達成和解並已給付全部和解金，告訴人B女並表示願意原諒被告之意，有本院公務電話紀錄表、告訴人B女之和解書（訴卷第63、71頁）存卷可查，參以被告除本案外並無其餘前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐（訴卷第447頁）。因此，本院審酌被告上開犯行，依其犯罪情狀，確屬情輕法重，縱宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
三、刑之裁量：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時為成年之現役軍人，理應具備相當之學識經驗，明知告訴人A女仍為少年，思慮未臻成熟，竟為滿足自己之性慾，利用告訴人A女年歲甚輕、智慮尚淺，以詐術使告訴人A女自行拍攝性影像供其閱覽，嚴重影響告訴人A女身心健康與人格健全發展，被告之犯罪動機實不可取；考量被告以網路方式詐欺告訴人A女之犯罪手段；復斟酌被告犯後已與告訴人A女達成和解並給付和解金（詳前述之本院公務電話紀錄表、告訴人B女簽名回傳之和解書）之犯後態度；兼衡被告自述智識程度、經濟生活狀況等一切情狀（訴卷第424頁），量處如主文所示之刑。
四、沒收：㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。再按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項於112年2月15日經總統以華總一義字第11200010181號令修正公布，並於同月17日生效施行。該條項修正後為「第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。」，此乃針對兒童及少年性剝削防制條例之性影像等物品沒收所為之特別規定，是依刑法第38條第2項但書規定，應優先適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第6、7項規定，依上開「沒收適用裁判時法律」規定，此部分尚無新舊法律比較問題而應一律適用新法相關規定，先予敘明。
㈡查本案被告製造A女之性影像雖未扣案，但依兒童及少年性剝
削防制條例第36條第6項規定，屬於絕對義務沒收之物，被告雖供稱製造A女之性影像已刪除(偵一卷第119頁)，且警方檢視被告扣案手機，亦未發現有本案性影像，有內政部警政署刑事警察局113年5月29日○○○○字第○○○○○○○○○○號函及檢附之113年5月28日刑事警察局偵查第八大隊職務報告（訴卷第219-221頁）可佐，然鑑於性影像得以輕易傳播，存檔於電子產品上，甚且以現今科技技術，刪除後亦有方法可以還原，故基於法條規定及保護被害人立場，就本案所有性影像尚乏證據證明訊號已完全滅失，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。
㈢被告於本院審判程序供稱：扣案如附表編號2之手機是我的，
是本案與告訴人A女聯繫及接收告訴人A女傳送性影像所用的手機等語（訴卷第421頁），是扣案如附表編號2之手機1支，依修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。至扣案如附表編號1所示之手機（含SIM卡），被告堅稱與本案無關等語（訴卷第422頁），檢察官亦未聲請沒收，此外，亦無其他積極證據顯示該物品確經被告實際使用或預備用於本件犯行，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官己○○提起公訴，檢察官辛○○到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 8 月 9 日
刑事第三庭 審判長法 官 張瑋珍
法 官 彭志崴法 官 林昱志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 8 月 9 日
書記官 吳文彤附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
附表：
編號 扣押物品 數量 所有人 1 蘋果手機（IPHONE 13 ，IMEI：0000 00000000000、門號：0000000000） 1 支 甲○○ 2 蘋果手機（IPHONE SE2，IMEI：000000000000000） 1 支 甲○○