臺灣橋頭地方法院刑事判決112年度醫訴字第2號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 陳進丁
邱瑞琪共 同選任辯護人 曾國華律師
吳政航律師上列被告等因違反醫師法等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第6932號），本院判決如下：
主 文Ａ０８共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑1年。犯罪所得新臺幣43萬5千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
Ａ０９共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑1年。其餘被訴部分無罪。
事 實Ａ０８為Ａ０９之夫、陳金鳳之子。緣陳金鳳於民國111年7月30日死亡後，Ａ０８及Ａ０９均知悉陳金鳳名下之遺產為Ａ０８、Ａ０４、Ａ０５、Ａ０６、周南光及周時安等繼承人公同共有，竟未經全體繼承人同意，利用持有陳金鳳名下之高雄市○○地區○○○號00000000000000號帳戶（下稱陳金鳳農會帳戶）印鑑章之機會，共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財及行使偽造私文書之犯意聯絡，接續於附表一所示時間，分持陳金鳳農會帳戶之印鑑章，冒用陳金鳳名義，盜蓋於附表一「偽造私文書」欄所示私文書上，以表彰其等係經陳金鳳同意或授權臨櫃提領，並持向不知情之農會承辦人員行使之，致農會承辦人員陷於錯誤，因而交付如附表一「提領金額」欄所示款項予2人，足生損害於陳金鳳全體繼承人遺產管理與分配之權益，及高雄市高雄地區農會對金融帳戶管理之正確性，該等款項嗣後均全數匯入Ａ０８名下之高雄銀行帳號000000000000號帳戶（下稱Ａ０８高銀帳戶）。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查，證人Ａ０４於警詢時所為之陳述，屬被告Ａ０８及Ａ０９（下合稱被告2人或逕稱其等姓名）以外之人於審判外之陳述，且經被告2人及辯護人於本院審理時爭執該陳述之證據能力（醫訴卷第427頁），復查無傳聞例外之情形，依前開規定，應認證人Ａ０４於警詢時之陳述無證據能力，應予排除。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，除證人Ａ０４於警詢時之陳述無證據能力外，本判決以下所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告2人及辯護人於本院審判程序時均明示同意作為證據（醫訴卷第427頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告2人固坦認其等有於附表一所示時間，持用案外人陳金鳳農會帳戶之印鑑章，臨櫃提領該帳戶內如附表一所示金額款項等情，惟均否認有何行使偽造私文書及詐欺取財犯行，辯稱：陳金鳳生前有授權我們2人處理財產事務。提領款項都是用來支付陳金鳳的醫療費用及喪葬費用。高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫大）鑑定報告書只參考高雄市立大同醫院資料，直接認定陳金鳳沒有自理能力，不足參考等語。辯護人則為被告2人辯護稱：㈠、被告2人本案提領之款項，均係用於處理陳金鳳積欠之醫療費用及喪葬費用。另從陳金鳳111年4月26日之錄影檔案可知，陳金鳳當時思緒清晰，已清楚敘明其郵局及農會帳戶存摺、印鑑章均交由被告2人使用管理，被告2人會向其報告款項用途，足認陳金鳳生前確有委任被告2人管理財產事務，此之特殊委任關係於陳金鳳死亡後仍繼續有效，故被告2人以陳金鳳名義填寫取款憑條，不成立偽造私文書及詐欺取財罪。㈡、縱認上開特殊委任關係不存在，然被告2人於陳金鳳生前亦有為陳金鳳處理財產事務，此有領取提存物聲請書足資佐證，故被告2人係出於誤信陳金鳳死後仍有委任關係而製作取款憑條，應屬構成要件錯誤，阻卻犯罪故意，亦不成立上開罪名。㈢、如認無從阻卻犯罪故意，請審酌被告2人非法律專業人士，更未受過法律專業教育，對於法律規定不甚熟悉，本質上為禁止錯誤，參以被告2人提領款項係用於清償陳金鳳生前積欠之醫療費用等情，顯有提領之正當理由且無法避免，請依刑法第16條規定，免除被告2人刑事責任等語，經查：
㈠、Ａ０８為Ａ０９之夫，陳金鳳之子。Ａ０８、告訴人Ａ０４、Ａ０５、Ａ０６及案外人周南光、周時安，均為陳金鳳之法定繼承人。陳金鳳於111年7月30日死亡後，被告2人未經全體繼承人同意，於附表一所示時間，分持陳金鳳農會帳戶之印鑑章，蓋印於附表一「偽造私文書」欄所示私文書上，並持向農會承辦人員辦理臨櫃提款，農會承辦人員因而交付如附表一「提領金額」欄所示款項予被告2人，該等款項嗣後均匯入Ａ０８高銀帳戶等情，業據證人即告訴人Ａ０４於本院審理時證述明確，且有陳金鳳農會帳戶存款歷史交易明細查詢、取款憑條、Ａ０８高銀帳戶存摺封面及內頁、陳金鳳戶籍謄本、被告2人個人戶籍資料、臺灣高雄少年及家事法院112年度重家繼訴字第44號、第45號民事判決在卷可參，復為被告2人所是認，此部分事實首堪認定。
㈡、人的死後事務之處理，除遺產外，尚涉及遺體處理、喪葬儀式、祭祀方法等對死者有重大意義的「身後事」，而此等「死者為大」之身後事務，性質上即屬於民法第550條但書所規定「因委任事務之性質不能消滅」之委任關係。為避免牴觸遺囑或侵害繼承人之繼承權，死後事務的委任關係仍持續存在之例外情形，自應限於處理對死者有重大意義的事項，以調和死者與生者間的利益平衡，其餘無論係債權或債務均應列入繼承財產，由繼承人依法定程序處理，俾契合國民感情及上開民法第550條但書、第1148條第1項但書之規範旨趣（最高法院110年度台上字第3566號、112年度台上字第1708號、114年度台上字第3100號判決意旨參照）。
㈢、陳金鳳生前未委託被告2人為其處理財產事務：
1.證人即告訴人Ａ０４於本院審理時證稱：母親陳金鳳於108年間開始有一點失智症狀，起初母親跟妹妹Ａ０５或阿姨陳金珠一起住的時候，並沒有請外籍看護幫忙照顧，幾乎都是我先生Ａ０７在照顧母親，但因為Ａ０７生病，加上我們上班很忙，後來才在表妹的建議下帶母親去看醫生。陳金鳳係於110年經大同醫院確認患有失智症，之後才申請看護幫忙照顧陳金鳳。陳金鳳除了原本的尿失禁情形外，後來還出現無法叫出名字、半夜夢遊、用瓢子煮東西、食物裡加奶粉、生菜的情形，失智症情況越來越嚴重等語（醫訴卷第252至254頁），明確證述陳金鳳於108年間出現輕微失智症情況後，復於110年間日漸惡化，嚴重影響日常生活等情，核與心欣診所於110年10月23日診斷陳金鳳患有失智症，醫師囑言記載：「該員因上述疾病，認知功能退化，其目前MMSE為8分」等語（警卷第25頁），以及高醫大111年1月14日精神鑑定報告書鑑定略以：「109年所作簡短智能測驗（Mini-Mental State Examination,MMSE）為15分；神經心理衡鑑46分；臨床失智評估表評估達1分，到110年重作測驗，MMSE已降為8分，皆顯示認知功能嚴重退化，無法自己處理生活事務或購物，日常生活需要他人協助。」、「陳員因罹患心血管型失智症，導致顯著心智缺陷，致不能為意思表示或受意思表示，且不能辨識其意思表示效果，已達監護宣告程度」等語（他卷第63至66頁）大致相符，足認陳金鳳於110年間，確因罹患失智症致認知功能退化，對於牽涉複雜概念事務，於理解及判斷上存有認知困難，且無法自行處理日常生活等情，而臺灣高雄少年及家事法院112年度重家繼訴字第44號、第45號民事判決均同此結論（醫訴卷第457至469頁、第477至490頁）。
2.被告2人雖提出陳金鳳生前於111年4月26日之錄影影像，以證明其等係受陳金鳳委託處理財產事務，並主張陳金鳳此時思緒清晰、有辨識能力等語（醫訴卷第75至76頁、第97至99頁、第441頁），惟陳金鳳於錄製影像前，業經心欣診所及高醫大診斷鑑定罹患失智症，且認知功能顯著退化等情，均如前述，難認陳金鳳於錄製影像時，具有意思表示能力及事理識別能力。再者，從本院勘驗被告2人提出之陳金鳳錄影影像可知（詳附表二），被告2人與陳金鳳之對話內容，多係被告2人以長句、包含複數問題之問話方式詢問陳金鳳，以陳金鳳當時之身心狀況能否理解，已有疑問，縱陳金鳳對被告2人所詢係正面肯定回答，但多係以「對」、「嘿」等簡短內容回答，亦無法認定陳金鳳究係肯認哪些部分，尚難憑此錄影而遽認陳金鳳有委任被告2人處理財產事務。
3.被告2人雖辯稱心欣診所及高醫大之診斷鑑定不足採信，惟前開醫療院所與陳金鳳間，僅係一般醫病關係，要難認有何不實登載以偏頗一方之動機，況醫師診斷結果，係醫師依憑其專業知識及病人病況、臨床表現所為之認定，而高醫大精神鑑定更係由專業醫療機構依嚴謹之鑑定程序，綜合陳金鳳之家族史、個人史、疾病史、身體健康檢查、神經系統檢查及身心狀況等各項資料，以客觀評估標準診斷後所得之結論，自可採為本案認定之依據，被告2人空言抗辯顯非可採。
㈣、被告2人提領陳金鳳農會帳戶如附表一所示款項，係為清償陳金鳳對己債務，並非用於支付陳金鳳醫療費用或喪葬費用等「死者為大」之身後事務：
1.首先，Ａ０９於偵查中供稱：陳金鳳生前與吳平復之裁判費新臺幣（下同）17萬元，以及塗銷預告登記訴訟之裁判費37萬元、律師費6萬元，都是用我跟Ａ０８的錢繳納，陳金鳳生前同意我們需要錢的時候，可以將她向我借的裁判費及律師費領回。因為陳金鳳突然過世，所以我才決定趕快去領出來，我怕小姑（按：即告訴人）他們不承認我代繳這些債務等語（他卷第212至213頁），並經本院勘驗Ａ０９偵訊錄影無訛，有本院勘驗筆錄（醫訴卷第163至168頁）附卷可考，Ａ０８則供稱：同Ａ０９所述，37萬元及6萬5千元是Ａ０９去處理後續的債權債務問題等語（他卷第212至213頁），均一致供稱其等提領該等款項，係用以清償先前代陳金鳳支付之訴訟費用款，佐以斯時其等與告訴人等之刑事案件尚在偵查階段（均與陳金鳳之財產有關），倘非屬實，難以想像其等有何刻意虛構此情再陷己（或彼此）於罪之必要，是被告2人於偵查中關於提領款項係用於清償陳金鳳對己債務之不利於己供述，相較被告2人於本院審理時之供述，應較為可採，依旨揭說明，此非處理對陳金鳳具有重大意義之身後事，自應由陳金鳳全體繼承人依法定程序處理，始為適法。
2.其次，被告2人雖於本院審理時辯稱提領該等款項係用於支付陳金鳳喪葬費用等語，惟陳金鳳之喪葬事宜係告訴人Ａ０４委由Ａ０１處理，喪葬費用則係Ａ０４從公費中支出，被告2人並未支付分文等情，業據證人即告訴人Ａ０４、證人即忠信禮儀公司執行長Ａ０１於本院審理時證述明確（醫訴卷第266至267頁、第275至276頁），且被告2人迄至112年11月10日時，仍不知陳金鳳喪禮實際支出費用數額一節，並經被告2人供承在卷（醫訴卷第77頁），是被告2人非親自處理陳金鳳喪葬事宜之人，復不知喪葬事宜所需費用數額，難認其等有何於陳金鳳過世後之2、3日內，以陳金鳳名義臨櫃提款之急迫性及必要性。
3.再者，被告2人本案提領款項嗣後均存入Ａ０８高銀帳戶一節，業如前述，與其等所辯係為支付陳金鳳喪葬費用等語矛盾，被告2人對此復辯稱係因Ａ０１不肯告知喪葬費用數額，故將款項悉數存入Ａ０８高銀帳戶等語（醫訴卷第75至76頁）。惟證人Ａ０１於本院審理時已明確證稱其於治喪期間，即將費用明細表交予Ａ０８及Ａ０４收執等語（醫訴卷第277頁），核與證人即告訴人Ａ０４於本院審理時證稱陳金鳳喪葬費主要從公費中支出一事，係兄弟姊妹於陳金鳳治喪期間摺蓮花時討論等語（醫訴卷第267至268頁）大致相符，且有治喪禮儀費用總表（醫訴卷第297頁）可佐，審酌證人Ａ０１與被告2人及告訴人等均為親戚，與雙方復無任何糾紛或利害關係（醫訴卷第276頁），其立場應較為中立、客觀，應屬可信，而得與證人Ａ０４前開不利於被告2人之指述相互補強，堪認Ａ０１於陳金鳳治喪期間，即將治喪費用明細交予Ａ０８及Ａ０４收執，被告2人至遲於此時已知悉陳金鳳喪葬費用具體數額，以及該等費用係由公費支出等情。再依Ａ０９與Ａ０１之對話紀錄所示，Ａ０９於111年12月15日，第一次向Ａ０１詢問陳金鳳之葬儀費用，有Ａ０９與證人Ａ０１之對話紀錄（他卷第235至245頁、醫訴卷第299至309頁）在卷可參，然此時距離陳金鳳之葬禮儀式告竣已近半年，依國人之喪葬習俗，陳金鳳之喪葬費用當不至積欠近半年，況被告2人既稱係要繳納喪葬費用，而於陳金鳳過世之2、3日急於提款，何以近半年期間均未詢問Ａ０１，自無從憑此為有利於被告2人之認定，足認被告2人此部分所辯洵屬無據。
4.準此，被告2人在不知陳金鳳喪葬費用確切數額且無付款之急迫情形下，率然未經全體繼承人同意，即提領陳金鳳農會帳戶款項，嗣後更將該等款項匯入Ａ０８之高銀帳戶內等情，再佐以被告2人於偵查中一致供稱該等款項係為處理陳金鳳債權債務，死後提領係為免告訴人等不認帳等語，顯見被告2人提領款項之目的，確係用於清償陳金鳳對己債務，益徵其等辯稱係為支付陳金鳳喪葬費用一節，不足可採。至被告2人另辯稱該等款項係為支付陳金鳳醫療費用一節，未見其等提出相關證據以實其說，顯係臨訟杜撰之詞，亦難憑採。
㈤、行為人主觀上誤認為有製作權之人，即因對於「自己無製作權之事實」欠缺認識，乃屬構成要件錯誤，得阻卻犯罪之故意，亦不成立該條之罪。惟若行為人知悉其無製作權，但誤信以本人名義製作不違法，則屬禁止錯誤（或稱違法性錯誤），僅能適用刑法第16條之規定，對於有正當理由而屬無法避免者，免除其刑事責任，非屬無法避免者，得視具體情節，減輕其刑；至於行為人倘已知悉無製作權限仍執意代為或已逾越授權者，自成立該罪，乃屬當然，不可不辨（最高法院113年度台上字第115號判決意旨參照），經查：
1.Ａ０８於本院審理時供稱其大學畢業、部隊退伍後在學校擔任教官等語（醫訴卷第75頁），Ａ０９供稱其大學畢業、在學校及醫院擔任護理師等語（醫訴卷第75頁、第78頁），足認被告2人具有相當智識程度及社會經驗。又被告2人於111年4月26日錄製與陳金鳳之對話影像，對話中Ａ０９詢問陳金鳳「是你自己願意拜託我們管理的」、「不要讓別人誣賴我們說我們夫妻拿你的存摺」、「我們沒有同學在農會，也沒有同學在郵局，我們都光明正大，替你保管，替你管理你的存簿、你的印鑑，所以現在就先這樣預防，預防他們在後面亂說話，到時又說我們幫你用的，這樣確定你是自由、自己作主的對不對」等語（詳附表二），可見被告2人已預見將來可能因陳金鳳名下財產涉訟，故預先錄製影像存證，益證被告2人知悉於陳金鳳死亡後，不得再持陳金鳳之印鑑章，以陳金鳳名義臨櫃提款，否則將使農會承辦人員誤認陳金鳳仍存活，或誤認其等係經陳金鳳授權或同意，而有適法性疑慮，被告2人卻仍以陳金鳳名義臨櫃提款，堪認被告2人主觀上均具有行使偽造私文書之犯意甚明，並無誤認為有製作權人或誤信以本人名義製作不違法之處。至於被告2人另辯稱本案係無法避免之禁止錯誤，依法應免除刑事責任等語，惟本院認被告2人本案並無禁止錯誤之前提事實，業如前載，自無刑法第16條免除刑事責任之適用，附此說明。
2.辯護人雖以前詞置辯，並提出本院領取提存物聲請書為佐（醫訴卷第493頁）。惟陳金鳳生前並未委任被告2人為其處理財產事務，業經析述如前，且上開領取提存物聲請書之聲請日期為111年7月22日，係在前述高醫大精神鑑定後逾半年，依前述說明，陳金鳳委託Ａ０９領取提存物是否合法有效，尚屬有疑。況此時陳金鳳之監護宣告事件仍繫屬於家事法院，被告2人曾以關係人之身份出庭表示意見，對於究以何人擔任陳金鳳之監護人一事，與告訴人等仍有爭執，有訊問筆錄及臺灣高雄少年及家事法院家事事件報告（醫訴卷第185至225頁）可按，足認其等對陳金鳳之意思能力及識別能力存有爭議一事知之甚詳，Ａ０９卻仍持上述效力有疑之聲請書，於陳金鳳死後領取提存物，難認係基於合理信賴或善意所為，反凸顯被告2人於陳金鳳死亡後，有意將陳金鳳之遺產置於己之實力支配下之動機，是辯護人此部分所辯，不足可採。
㈥、刑法上關於財產上犯罪，所謂不法所有之意圖，乃指欠缺「適法權源」，仍圖將財物移入自己實力支配管領下，而為使用、收益或處分之情形而言，(最高法院88年度台上字第1432號判決意旨參照)。質言之，此即行為人主觀上明知財物為其所不應得，而欲違法獲得之謂。經查，被告2人知悉陳金鳳農會帳戶存款係屬陳金鳳全體繼承人可資繼承之遺產，卻仍於附表一所示時間，擅自臨櫃提領同表所示2筆款項，使之移入其等實力支配管領，其等主觀上當有詐欺取財之不法所有意圖及故意，客觀上亦有詐欺取財之行為無誤。
㈦、綜上所述，被告2人所辯均非可採，本案事證明確，被告2人犯行堪以認定，均應依法論科。
二、論罪科刑
㈠、核被告2人所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第339條第1項之詐欺取財罪。被告2人盜蓋陳金鳳印鑑章之行為，係偽造私文書之階段行為，其等偽造私文書之低度行為，復為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡、被告2人利用不知情之農會人員提領陳金鳳農會帳戶如附表一所示款項，均為間接正犯。被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告2人分持陳金鳳印鑑章於附表一所示時間，冒用陳金鳳名義，偽造附表一所示私文書而向農會承辦人員行使之提款行為，均係基於同一犯意所為，在密切接近之時間、地點所為，侵害相同法益，各行為之獨立性薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理。被告2人均係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。
㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人未獲陳金鳳全體繼承人同意，即擅自盜蓋陳金鳳之印鑑章於附表一所示取款憑條上，進而行使而提領附表一所示金額款項，足生損害於陳金鳳全體繼承人對於遺產所得主張之權益，以及高雄市高雄地區農會對於存戶存款管理之正確性，所為實有不該，並考量被告2人本案提領金額之多寡，以及其等犯後均否認犯行，復未與Ａ０４、Ａ０５、Ａ０６、周南光及周時安等繼承人達成和解，以適度彌補其等所造成之損害，參以被告2人於本案犯行前，尚無刑事案件經法院判處罪刑確定之素行紀錄，有其等之法院前案紀錄表（醫訴卷第449至451頁）附卷可查，兼衡其等於本院審理時自陳之智識程度、家庭經濟、生活狀況（因涉及隱私，故不予揭露，他卷第109頁、醫訴卷第440頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
三、沒收
㈠、被告2人偽造如附表一所示之取款憑條，雖屬偽造私文書之犯罪所生之物，然均業經行使而交付予農會承辦人員，已非其等所有之物，爰不予宣告沒收。另被告2人盜蓋陳金鳳之印文，係持陳金鳳之真正印章蓋用而成，均不在刑法第219條所定必須沒收之列，自不予宣告沒收。
㈡、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對犯罪所得無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院106年度台上字第3111號、108年度台上字第1037號判決意旨參照）。經查，被告2人以事實欄所示方式，盜領原屬於陳金鳳遺產之現金43萬5千元，核屬被告2人之犯罪所得，惟該等款項事後均存入Ａ０８高銀帳戶等情，業經被告2人供承在卷（醫訴卷第437頁），且有Ａ０８高銀帳戶存摺內頁（他卷第233頁）在卷可按，依前開規定及說明，應於Ａ０８所犯罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：Ａ０９明知無醫師執照不得從事醫療行為，竟基於非法執行醫療業務之接續犯意，明知未持有醫師開立處方箋，竟以不詳方式先取得醫師處方藥品即彌可保注射液500微公克（下簡稱彌可保）後，在未有醫師指示下，於110年7月14日、29日，在陳金鳳位於高雄市楠梓區住處（地址詳卷），為陳金鳳施打彌可保，而非法執行醫療業務。因認Ａ０９涉犯醫師法第28條之非法執行醫療業務罪嫌等語。
貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。醫師法第28條所稱醫療業務，係指以醫療行為為職業而言，不論是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多人所為之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定，並不以收取報酬為要件。上揭所稱醫療行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為之處分、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱（最高法院109年度台上字第742號判決意旨參照）。且該罪之行為人主觀上須具備執行醫療行為為其「業務」之意思，擅自執行醫療業務為本罪構成要件之一。所謂「業務」，係指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言，故主觀上須有執行醫療行為為業務之意思，始成立犯罪，至行為人執行醫療行為之次數多寡，則非所問。
參、公訴意旨認Ａ０９涉犯非法執行醫療業務罪嫌，無非係以Ａ０９於偵查中之供述、衛生福利部食品藥物管理署112年6月28日FDA藥字第1120015515號函等資為論據。訊據Ａ０９固坦認其有於上開時間、地點，為陳金鳳施打彌可保，然否認有何違反醫師法之犯行，辯稱：診所的人跟我說可以自己買來施打等語，辯護人則為其辯護稱：藥品使用說明書是讓醫事人員參考藥品如何使用，Ａ０９無從知悉彌可保為醫師處方用藥，且Ａ０９上開所為，不該當於醫師法第28條所稱之醫療業務行為，請為無罪判決等語，經查：
一、Ａ０９未取得合法醫師資格，其有於上開時間、地點，為陳金鳳施打彌可保，且彌可保為醫師處方藥品，非經醫師處方，不得調劑供應等情，業據Ａ０９坦認在卷，且有衛生福利部食品藥物管理署上開函文附卷可參，此部分事實堪以認定。
二、首先，針對Ａ０９為陳金鳳注射彌可保是否涉及非法執行醫療業務一事，經本院函詢衛生福利部，結果略以：「彌可保注射液500微公克」係屬處方藥，且其仿單上已載明「本藥限由醫師使用」，爰未具醫師資格者為他人注射，涉違反醫師法第28條規定等語，有衛生福利部113年12月2日衛部醫字第1131670106號函（醫訴卷第137至138頁）存卷可參，是Ａ０９未取得合法醫師資格，於前開時間、地點，為陳金鳳施打彌可保，以治療陳金鳳身體症狀，係以治療為目的所為，揆諸上開說明，不論收取費用與否，自屬醫療行為無訛。
三、其次，Ａ０９復於本院審理時自陳其為護理師等語（醫訴卷第78頁），足認Ａ０９為具有專業能力之醫事人員，應有能力於詳閱彌可保之藥品使用說明書後，判斷該藥品是否係醫師處方用，況就藥局是否會告知前來購買彌可保之民眾，該藥物係處方用藥一節，經本院函詢重仁藥局（Ａ０９供稱販售彌可保之藥局），結果略以：民眾如欲購買處方藥物彌可保，本藥局或員工會告知該藥物為處方藥物等情，有重仁藥局112年12月12日陳報狀（醫訴卷第91頁）附卷可佐，是Ａ０９既為醫事人員，而重仁藥局對購買彌可保民眾均會告知上情，則Ａ０９對彌可保係處方藥物一節，自無從諉為不知，故辯護人此部分所辯，洵屬無據。
四、惟就Ａ０９替陳金鳳注射彌可保，是否成立醫師法第28條之非法執行醫療業務罪，尚須視其主觀上有無以執行醫療行為為業務之意思而定。查Ａ０９於偵查中陳稱：原先我有帶陳金鳳去臺南學甲的診所打B12，施打1次9千元，療程共10次，在診所療程結束後，護理師有建議去藥局買彌可保，1支40元，所以我才去左營重仁藥局購買彌可保幫陳金鳳施打，是為了預防陳金鳳神經退化太快等語（他卷第166頁、偵卷第47至48頁），已表明其注射目的係在延緩陳金鳳神經功能退化，衡諸其與陳金鳳之婆媳關係，應係單純幫助家庭成員之善意行為，且據Ａ０９自陳已退休（醫訴卷第440頁），可知Ａ０９平日非以醫療行為為業，是Ａ０９主觀上有無以反覆執行注射彌可保為業務之主觀意思，尚屬有疑，Ａ０９所辯尚非全然無據，依罪疑唯輕原則，此時應有利於Ａ０９之認定，認其主觀上並無以此醫療行為為業務之主觀意思。
肆、綜上所述，本案依卷內現存事證，不足以證明Ａ０９有何公訴意旨所指違反醫師法之犯行，而檢察官既無法為充足之舉證，無從說服本院以形成Ａ０９此部分有罪之心證，且起訴書所憑之證據，無論係直接或間接證據，均尚未達於通常一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，Ａ０９此部分之犯罪既屬不能證明，自應為無罪諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官周韋志提起公訴，檢察官施柏均、余晨勝、陳登燦到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃志皓
法 官 方佳蓮法 官 呂典樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20
日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 1 月 16 日
書記官 吳紝瑜附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。 附表一：編號 提領人 提領時間 提領金額 （新臺幣） 偽造私文書 1 Ａ０８ 111年8月1日9時44分 37萬元 高雄市高雄地區農會取款憑條（他卷第205頁) 2 Ａ０９ 111年8月2日14時43分 6萬5千元 高雄市高雄地區農會取款憑條（他卷第203頁) 合計 43萬5千元附表二：
一、檔案名稱：700acebf-e1be-4950-a62c-ef5bf26eaa34 二、畫面未顯示日期、時間 三、影片畫面左方為陳金鳳，中間為Ａ０９，右方為Ａ０８ 四、勘驗結果： Ａ０９：你今天要跟媽媽說什麼？要錄給妹妹他們，預防他們 亂說我們動媽媽的戶頭。 Ａ０８：媽媽你的戶頭，農會跟郵局的都重辦了。 陳金鳳：重辦了喔，重改了就對了。 Ａ０８：對。現在印鑑跟戶頭都在我們這邊。 Ａ０９：印鑑、戶頭。 陳金鳳：在你那邊。 Ａ０９、Ａ０８：你同意的，我們沒有逼你，對不對？ 陳金鳳：我我我…我拿去寄放在你們那邊的。 Ａ０９：你寄放在我們這邊的，寄放給瑞琪跟進丁，我們沒有 強逼你，對嗎？ 陳金鳳：對。 Ａ０９：是你自己願意拜託我們管理的。 陳金鳳：嘿。 Ａ０９：我們都會跟你報告錢怎麼用。 陳金鳳：（點頭狀） Ａ０９：所以不要讓別人誣賴我們說我們夫妻拿你的存摺。 陳金鳳：說我被你拐走的。 Ａ０９：對。我們沒有同學在農會，也沒有同學在郵局，我們 都光明正大，替你保管，替你管理你的存簿、你的印 鑑，所以現在就先這樣預防，預防他們在後面亂說 話，到時又說我們幫你用的，這樣確定你是自由、自 己作主的對不對？ 陳金鳳：對阿。 Ａ０９：自己答應要交給…丁仔，跟我誰？ 陳金鳳：交給丁仔，你是瑞琪。 Ａ０９：所以他們三個妹妹不要來隨便欺負，對嗎？ 陳金鳳：對，隨便騙。 Ａ０９：妳有被騙過嗎？ 陳金鳳：我不知道。 Ａ０９：妳那幾百萬被轉去戶口，應該算騙吧？ 陳金鳳：對。 Ａ０９：對吼，他們頭先叫妳存摺不要重辦，對嗎？他一開始 還跟你說戶頭不要重辦，對嗎？ 陳金鳳：對阿。嘿阿。嘿。 Ａ０９：他怎麼說？說要叫誰代？ 陳金鳳：說要叫昌仔去，我跟他說不用啦。 Ａ０９：然後咧？ 陳金鳳：我自己自由的啦。 Ａ０９：我們自己辦新的，讓你可以信任的人來管理。 陳金鳳：我自己辦，辦新的。 Ａ０９：對嗎？ 陳金鳳：對。 Ａ０９：好，這樣作證作下來了喔。