臺灣橋頭地方法院刑事判決113年度易字第133號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 賴耿志上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第13475號），本院判決如下：
主 文賴耿志無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告賴耿志明知手指虎係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械，非經主管機關許可，依法不得持有，竟於不明時、地，向真實年籍不詳之人收受手指虎1只後，基於非法持有刀械之犯意而持有之。嗣於民國112年2月24日1時8分許，在高雄市仁武區鳳仁路與工業二路交岔口附近，因被告所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱A車）未依規定左轉，為警盤查，當場在上開自用小客車內扣得上開手指虎1只，因而查獲上情。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項未經許可持有刀械罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以：被告於警詢及偵查中之供述、高雄市政府警察局仁武分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、高雄市政府警察局112年5月26日高市警保字第11233316400號函、高雄市政府警察局刀械鑑驗登記表各1份及員警值勤影像截圖11張為其論據。
四、訊據被告堅詞否認有何上揭犯行，辯稱：案發當天是警察故意攔我下來問話，我完全沒有犯罪的痕跡，且當下我有拒絕警察搜索，但警察還是硬要搜索，本案是違法搜索，扣到的手指虎沒有證據能力。而且扣案手指虎也不是我的，我是被搜到才知道車上有手指虎，請判我無罪等語。被告既以上開情詞抗辯，則本案首應審究者即為：上開扣案手指虎是否具有證據能力？
五、經查：
(一)本案被告經查獲之過程，係被告於112年2月24日1時8分許，駕駛A車，行經高雄市仁武區鳳仁路與工業二路交岔路口附近時為警攔查，被告依警方之要求下車後，警方接續開啟A車駕駛座後座之車門、副駕駛座車門察看，並在A車副駕駛座處，發現針筒及夾鏈袋，經警方當場檢驗前開夾鏈袋內之物，驗出第一級毒品反應，故警方依據現行犯之規定當場逮捕被告，隨後並以附帶搜索為由搜索A車，進而扣得上開手指虎等情，經證人即在場警員侯駿翊、欒柏儒於本院審理中證述明確（易卷第178至190頁），並有高雄市政府警察局仁武分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警卷第25至27、31頁）、員警值勤影像截圖（警卷第33至38頁）及本院113年4月11日、114年5月9日勘驗筆錄暨附圖（易卷第67至79、87至103、141至146、151至155頁）在卷可佐，且為被告所不爭執（易卷第83頁），是此部分之案發經過，應堪認定。
(二)本案警員檢查A車之程序非屬適法，且已實質上構成搜索：
1、按「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者。六、行經指定公共場所、路段及管制站者。」、「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。三、令出示身分證明文件。四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。」警察職權行使法第6條第1項、第7條第1項定有明文。前開規定雖授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，但以對上開情形「具合理懷疑」為發動之門檻，且以查明被臨檢人之身分為原則，亦即雖賦予警察機關在公共場所對人民實施臨檢之權限，但以「查明被臨檢人之身分」為臨檢之目的，只有當有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物。而在不符合前述規定下，警察人員應不許以臨檢名義檢查被臨檢人之物品，避免警察以臨檢之名，行搜索之實（最高法院99年度台上字第4117號刑事判決意旨參照）。次按「臨檢」與刑事訴訟法之「搜索」，均係對人或物之查驗、干預，影響人民之基本權，惟臨檢係屬非強制性之行政處分，其目的在於犯罪預防、維護社會安全，並非對犯罪行為為搜查，無須令狀即得為之；搜索則為強制性之司法處分，其目的在於犯罪之偵查，藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物，原則上須有令狀始能為之；是臨檢之實施手段、範圍自不適用且應小於刑事訴訟法關於搜索之相關規定，僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），若要進一步檢查，如開啟密封物，即應得受檢者之同意，不得擅自為之（最高法院101年台上字第763號判決意旨參照）。
2、又「警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。二、檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具」，警察職權行使法第8條定有明文。惟該條第2項「檢查交通工具」與「搜索」之區別，在於警察僅得以目視之方式檢查交通工具，並不得為物理上之翻搜，例如僅得以目視車內有無犯罪之物品、自小客車車牌是否有偽造、變造等節，蓋依本條項之文義解釋，均未包括屬於強制處分之取證行為即搜索行為，而僅限於「檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵」；否則，如認檢查車輛亦包括屬於強制處分之「物理上翻搜」行為，無異以不需法官保留之檢查行為取代應經法官保留之搜索行為，對於人權之保障即有所戕害。另警察依警察職權行使法、警察勤務條例等規定，行使其行政警察職權時，如察覺有特定之犯罪嫌疑，並發現可為證據之物，此時轉為司法警察之職權，縱未得受扣押標的權利人同意，仍得對該可為證據之物逕行扣押，尚不以附隨於搜索為必要。然既屬非附隨於搜索之扣押，自不得以搜索之方式發現可為證據之物，是於此種情形，應有「一目瞭然原則」之適用，亦即須符合：㈠警察有合法在場之理由；㈡可為證據之物十分明顯地出現於警察面前；㈢警察可以合法地接觸該可為證據之物等要件，故警察於非屬搜索之情形，僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，尚不得為開啟密封物（如皮包、背包、置物箱、後車廂）等搜索行為（最高法院113年度台上字第502號判決意旨參照）。
3、本案警員檢查A車之程序非屬適法：
(1)就攔查被告之原因，證人侯駿翊、欒柏儒均於本院審理中證稱：被告在當時未依號誌左轉等語（易卷第178、185頁），參酌被告於本案提審程序亦自陳：對於警員所述因我違規而攔查，並無意見等語（提卷第25頁），足認前開證人係因被告駕駛車輛有上開交通違規之狀況而將之攔停。
(2)惟證人侯駿翊、欒柏儒於本院審理中均證稱：在發現被告持有毒品及針筒之前，除了交通違規外，被告並無其他可疑之犯罪行為或危害行為等語（易卷第183、189頁），由此可見，警員攔停被告時，對於被告並無警察職權行使法第6條第1項各款情形之合理懷疑，且當下亦無同法第8條第2項所定「因交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為」而得強制其離車，或「有事實足認其有犯罪之虞者」而得檢查其交通工具之情形，是警員本案並無得以檢查被告身體、攜帶之物或A車之合法依據。
(3)另縱認本案有所依據，揆諸首揭說明，警員亦僅能對被告之身體、攜帶之物或交通工具為目視搜尋，且須以一目瞭然之範圍為限，若要進一步檢查，即應得被告之同意，不得擅自為之，否則將逾越前開規定所定「檢查」與刑事訴訟法「搜索」間之界線。
4、警員檢查A車之行為實質上構成搜索：
(1)經本院勘驗案發當下之警員密錄器影像，可見被告遭攔停後，證人侯駿翊先至A車駕駛座旁提醒被告開車不得使用手機，並要求被告出示證件、詢問車籍歸屬，被告隨即提出其身分證，並表明A車為其母親所有。此時，證人欒柏儒走向A車右側，持手電筒朝A車副駕駛座及副駕駛座後座之車窗探照。而證人侯駿翊以警用電腦查看被告資料後，要求被告下車，被告下車時，A車駕駛座車門並未關閉，此時證人侯駿翊邊稱「現在還有在用毒品嗎」、「我檢查一下，我看一下」等語，邊持手電筒朝駕駛座內部照射。並在向被告詢問「你藥是什麼時候的、你什麼時候出來的、出來多久了、沒有在用了」等問題之過程中，將身體探入A車駕駛座內查看。其後，證人侯駿翊又接續打開A車駕駛座後座及副駕駛座之車門查看，並於副駕駛座處，發現針筒及夾鏈袋。而被告在上開過程中，多次向證人侯駿翊、欒柏儒表達「我沒有要讓你搜索、不想給你們看、不想給你們翻、不想給你們這樣刁難、你們為什麼這樣給人搜索啦」等語，證人侯駿翊則以「我沒有給你翻、你藥這麼多，檢查一下不行嗎？」等語回應，然均未停止查看被告車輛之舉動等節，有本院113年4月11日、114年5月9日勘驗筆錄暨附圖（易卷第67至79、87至103、141至146、151至155頁）在卷可佐。
(2)由上開過程以觀，可見被告遭攔停後即主動配合查驗身分，並未有脫逃、拒檢之行為，警員亦已立即查得被告身分及相關前科紀錄。是以，縱然警員認其等係依警察職權行使法第6條第1項、第8條第1項之規定行使攔查，至此階段，其等查驗被告身分之程序即已屆終結。又警方攔查被告後，未見被告有何可疑舉措或犯罪之跡象乙節，已如前述，是警員在此情況下，依法即無進一步檢查被告車輛之權限或必要。然警員仍於被告身分已明、無具體可疑事證之情況下，不顧被告屢次明確拒絕，依次開啟A車車門、持手電筒向內探照、觀察，其行為之目的，顯已非單純查證被告身分或維護現場安全，而係基於查找犯罪證據及得沒收物之意圖所為，實質上已屬於對被告車輛內部之搜索行為，縱然此時警員並未伸手翻動A車內之物品，亦無礙其等行為已構成搜索之認定。
(3)再參酌證人侯駿翊於本院審理中證稱：用手電筒照可以照到車子裡面的狀況，額外開車門是因為可以看得比較清楚等語（易卷第183頁）、證人欒柏儒則證稱：用手電筒照，看不太出來有違禁物或犯罪工具，因為當時蠻晚的，所以才打開車門看等語（易卷第189頁），益徵警員開啟車門之行為，係出於加強觀察車內情形、蒐集犯罪跡證之目的。又依卷內勘驗附圖（易卷第93至95頁），可見本案針筒位於副駕駛座腳踏墊上，墊上堆有雜物，針筒並受座椅遮蔽，非顯眼可見；夾鏈袋則落於副駕駛座與車門間之縫隙，亦非一目瞭然，是上揭物品均非警方以肉眼透過車窗即可發現之物，警員開啟車門並探入車內，顯係為更清楚觀察是否車內藏有違禁品，整體行為已明顯超出警察職權法所容許之檢查範疇，自屬於具有蒐證意圖之搜索行為無訛。
(三)本案警員之搜索、扣押程序均不合法：
1、按搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定逕行搜索、第131條之1規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無票搜索。本案警員並非依法院所核發之搜索票為上開搜索行為，是自應探討其等之搜索行為是否與前開例外情況相符。
2、本案不符刑事訴訟法第130條附帶搜索之要件：
(1)按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文。是執行附帶搜索，應以被告遭「合法逮捕」為前提。
(2)本案警員係於搜得前開針筒及夾鏈袋後，方以依現行犯之規定逮捕被告等情，已如前述，顯見警員當時係於被告未經「合法逮捕」之情形下，即對A車進行搜索，自與附帶搜索之要件不符。
2、本案不符刑事訴訟法第131條逕行搜索之要件：
(1)按有下列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長，刑事訴訟法第131條第1項、第2項定有明文。
(2)本條第1項得逕行搜索之對象限於「找人」，而非「找物」，而本案警員搜索A車之目的，顯係在尋找被告違反毒品危害防制條例案件之證物，自與本條第1項逕行搜索之要件不符；又本案亦無因情況急迫而經檢察官指揮搜索之情況，是亦未符合本條第2項對物緊急搜索之要件。
3、本案不符刑事訴訟法第131條之1同意搜索之要件：依上開勘驗結果可知，被告自始即不同意警員搜索本案車輛，而警員於執行搜索前或同時，亦未對被告明確表示欲執行搜索之原因，或使被告簽署自願受搜索同意書等相關文件，是其等所為搜索自與同意搜索之要件不符。
4、綜上，本案警員攔查被告後，搜索A車之行為，不符合附帶搜索、逕行搜索及同意搜索之要件，係屬違法搜索。其等因此所扣得之前開針筒、夾鏈袋，既非經合法之搜索程序所得，則警員據以認被告為現行犯，進而將其逮捕，其等逮捕被告之程序亦難認合法。
5、又依卷附高雄市政府警察局仁武分局搜索、扣押筆錄（警卷第25至27頁），可知警員後續搜索A車並扣押上開手指虎之依據為刑事訴訟法第130條之附帶搜索。惟附帶搜索之前提為被告經「合法逮捕」，而警方逮捕被告之程序難謂適法，業經認定如前，則警員違法逮捕被告後，復依據附帶搜索之規定，進一步搜索A車並扣得上開手指虎之程序，自亦屬違法之搜索、扣押。是以，上開手指虎係屬實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據。
(四)本案違法取得之證據，經依權衡原則判斷後，認為無證據能力：
1、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又刑事訴訟係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就①違背法定程序之程度。②違背法定程序時之主觀意圖。③違背法定程序時之狀況。④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑤犯罪所生之危險或實害。⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上第664號判例意旨參照）。
2、本案警員之搜索、扣押程序違反法定程序，業經敘明如前，則其等因此取得之上開手指虎是否具有證據能力，依前揭所舉標準，權衡判斷如下：
(1)違背法定程序之程度：本案警員係於被告毫無合理犯罪嫌疑之情況下，一再無視被告表明不同意搜索之意，以手電筒照射A車內部、擅自開啟A車車門，以交通違規盤查為名，為違法搜索之實，本案警員已有濫行利用職權之嫌，且有架空搜索應以法官保留為原則之法定要件之情形，可認其違反法定程序之程度已臻重大。
(2)違背法定程序時之主觀意圖：依警員前開證述，可知警員於搜索前明確知悉被告當下並無任何犯罪之跡證，是其等本無「檢查」被告車輛之合法依據，更罔論「搜索」。且被告亦已數度表達拒絕與不滿，然警員仍一再以「看一下、沒有翻東西」等語回應被告，甚至在被告針對其等有開啟A車車門之舉動提出質疑時，回稱「我們是依照警察職權行使法行使檢查，我們不是依照刑事訴訟法的搜索」等語（易卷第70頁），企圖迴避其等行為可能有違法搜索之疑慮，是可認其等違背法定程序之主觀意圖非輕。
(3)違反法定程序時之狀況：被告本案遭查獲僅係因其於深夜間有交通違規之情形，除此之外，當下並無任何可疑之情狀，亦無事故發生或人員安全有危險之虞，已如前述，是本案並無因特定對象將持違禁物品犯案而對他人或公共秩序有所危害，或為保全罪證而不得不當場發動搜索之情形之緊急狀況。
(4)侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重：本案警員除對被告所用之A車進行搜索外，於逮捕被告後，亦對於被告之身體進行搜索，此有本院勘驗筆錄可佐（易卷第78頁），是警員對被告之私人空間、身體之隱私權所生侵害實非輕微。又被告於112年2月24日1時8分許遭攔查，復經警方搜索、逮捕並帶回警局製作筆錄，直至該日下午方因被告聲請提審，而經本院裁定釋放，此有本院訊問筆錄可佐（提卷第23頁），整體過程長達數小時，是被告之人身自由所受限制程度亦屬重大。
(5)犯罪所生之危險或實害：本案被告遭扣得之物為手指虎，雖係管制物品，並對於人身安全、社會治安具潛在危險，然被告僅涉單純持有，尚無客觀情狀顯示其意圖或已經持該物實施特定犯罪，是尚難認被告行為對於他人或社會有何實害；又其因此被訴之槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項未經許可持有刀械罪嫌，法定刑為1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣50萬元以下罰金，尚非屬刑事法上之重罪，應認追訴犯罪之公益性較低。
(6)禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果：本案警員係在無合法依據之情況下，以行政檢查之名踐行搜索，規避搜索之合法要件及程序，若排除警員違法搜索所得物品之證據能力，禁止使用警員違法採證所取得證據，應足以使警員心生警惕、明確辨識警察職權行使法所定「檢查」與刑事訴訟法之「搜索」之要件及界線，而收預防日後再次違法取證之效。
(7)偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性：如警員於攔查被告之當下，遵守警察職權行使法之規定，應無法查看被告之車輛，亦無從發現前開針筒及夾鏈袋，更進而逮捕被告並搜得本案之手指虎。
(8)證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度：本案被告被訴罪名為未經許可持有刀械罪嫌，公訴意旨主要依據之證據即為上開手指虎，以及該物送鑑驗後，所衍生之高雄市政府警察局112年5月26日高市警保字第11233316400號函所附刀械鑑驗登記表（警卷第13至15頁），是此非法取得之證據對被告訴訟上防禦不利益之程度影響性甚高，如使用本案扣得之上開手指虎及前開衍伸證據，將有害於被告訴訟上防禦權之正當行使，對被告訴訟上防禦造成不利益。
(9)綜上，經依比例原則及權衡原則衡酌上情後，本院認警員本案本無查看被告車輛之合法依據，且當下亦無任何急迫情形，惟警員仍無視被告之意願踐行搜索，其等違背法定程序之程度甚高；又被告所涉之罪名並非重罪，亦未對社會治安產生具體實害，警員行為對被告隱私權、人身自由及防禦權所造成之侵害程度，已遠大於追訴本罪所欲保護之公共利益。若予排除本案經違法程序取得之證據，應可敦促警員導正觀念，依循正確之法律程序取證。綜上，應認本案因違法搜索所扣得之上開手指虎及所衍生之上開鑑驗登記表，均無證據能力。
五、綜上各節，本院審酌被告個人基本人權之保障及公共利益之維護，並參酌比例原則及法益權衡原則後，認本案違法搜索、扣押所得之前開手指虎及衍生之鑑驗登記表，應無證據能力，而不得執為認定被告犯罪事實之依據。而被告於警詢、偵查及本院審理中亦均否認扣案之手指虎為其所有，依檢察官所舉其餘事證，尚不足使本院就被告所涉未經許可持有刀械犯行，達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，揆諸首開說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃聖淵提起公訴，檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 18 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳君杰
法 官 許博鈞法 官 孫文玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 7 月 18 日
書記官 麥毅婷