臺灣橋頭地方法院刑事判決113年度訴字第217號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 王志瑋指定辯護人 蔡亦修律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第20911號、112年度偵字第20912號），本院判決如下：
主 文甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。
扣案如附表編號1至4、6、7、9所示之物均沒收。
犯罪事實甲○○與真實姓名年籍不詳之FaceTime暱稱「YUKN10000000OUD.COM」之人、WeChat暱稱「湘香」之人均知悉「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得非法販賣，竟仍共同基於縱其販賣之毒品咖啡包內含有二種以上第三級毒品成分，亦不違背其本意之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之不確定故意之犯意聯絡，先由「湘香」於民國112年9月26日21時15分許，以WeChat與喬裝購毒而無購買毒品真意之員警聯絡，約定由員警以新臺幣（下同）2千元購買含有「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」之毒品咖啡包6包，再由「YUKN10000000
OUD.COM」通知甲○○前往交付毒品。嗣甲○○於同日23時11分許，至高雄市○○區○○路000號前與喬裝購毒之員警進行交易，員警於甲○○交付毒品時當場逮捕甲○○，並依法搜索扣得如附表所示之物，因而未遂。
理 由
一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告甲○○及辯護人於本院準備及審判程序中均表示同意有證據能力（訴卷第103、167頁），且於本院言詞辯論終結前均未表示異議。本院審酌該等供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據乃屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢（警1卷第9-11、13-19、21-
23頁）、偵訊（偵1卷第15-17頁、偵2卷第11-13頁）、本院準備及審判程序（訴卷第101、167、175頁）均坦承不諱，核與證人侯騰睿於警詢（警1卷第25-27、29-35頁）、偵訊（偵1卷第11-12頁）之證述相符，並有員警職務報告（警1卷第7頁）、高雄市政府警察局岡山分局搜索筆錄及扣押筆錄（警1卷第37-40頁）、高雄市政府警察局岡山分局扣押物品目錄表（警1卷第41-42頁）、毒品初步鑑驗報告單（警1卷第69-73頁）、毒品照片（警1卷第85-91頁）、員警與「湘香」之對話紀錄截圖（警1卷第93-103頁）、被告與「湘香」之對話紀錄截圖（警1卷第115-119頁）、現場照片（警1卷第45-51、105-113頁）、內政部警政署刑事警察局鑑定書（偵1卷第53-55頁）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵1卷第57頁；同77頁）、附表所示扣案物在案可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡扣案如附表編號1至4所示之毒品咖啡包，經抽驗鑑定結果，
含有「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分，且推估「4-甲基甲基卡西酮」純質淨重達18.79公克（計算式：1.54+5.11+5.76+6.38=18.79），有內政部警政署刑事警察局鑑定書可憑（偵1卷第53-55頁）。又扣案如附表編號5所示之白色結晶15包，經抽驗鑑定結果，含第三級毒品愷他命，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可證（偵1卷第57頁；同77頁）。從而：
⒈被告持有如附表編號1至5所示之毒品，均屬第三級毒品，且純質淨重5公克以上無訛。
⒉毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合，係指將二種以上
毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。查扣案如附表編號1至4所示之毒品咖啡包，均係經摻雜、調和二種以上之第三級毒品置於同一包裝內，客觀上自該當毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合二種以上毒品要件甚明。㈢按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故
意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並
不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文。蓋以認 識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，但不論其為「明知 」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度 強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發 生」之意思，則形成犯意，前者為確定故意或直接故意，後 者為不確定故意或間接故意（最高法院96年度台上字第4808 號判決意旨參照）。衡諸現今新興毒品種類日益繁多，且販賣混合多種不同級別毒品成分之咖啡包之案例層出不窮，電視媒體、報刊雜誌亦不斷報導警方多次查獲之咖啡包因混合毒品之成分複雜，致施用該等毒品咖啡包者所承擔之危險性及致死率，較施用單一種類毒品為高，政府為加強遏止混合毒品之擴散，乃於109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第9條第3項，將混合毒品之犯罪行為，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。是毒販所持有、販賣之毒品咖啡包可能混合2種以上之毒品等情，已為一般社會大眾所知悉，遑論實際販賣毒品咖啡包之人，對此更無從諉為不知。再佐以被告於審判程序亦自承：我知道咖啡包可能混有2種以上毒品成分，我販賣這些咖啡包之前，也沒有先確認咖啡包只有1種毒品成分等語明確(訴卷第167頁)，足認被告對於所售之毒品咖啡包極可能混合含有二種以上之毒品成分乙節，已有所預見，亦不違背其本意，針對其所售毒品咖啡包當中混合有二種以上第三級毒品成分之部分，其不確定故意應堪認定。
㈣販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販
入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第630號判決意旨參照）。經查，本案毒品交易為有償交易，且被告坦承販毒報酬為每日3千元(訴卷第101頁)，是被告有營利意圖，當屬無疑。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6
項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。被告販賣前持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，尚有未合，惟基本社會事實同一，且經本院當庭諭知可能另涉犯同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之罪名（訴卷第166頁）而予當事人辯論，本院自應予以審理，並依法變更起訴法條。
㈡被告與「YUKN10000000OUD.COM」、「湘香」間有犯意聯絡及
行為分擔，為共同正犯。㈢刑之加重及減輕：
⒈被告就販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，應依毒
品危害防制條例第9條第3項之規定，適用最高級別即販賣第三級毒品罪未遂之法定刑，並加重其刑。⒉被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之實行
，惟因喬裝買家之警員並無購入上開毒品咖啡包之真意而未生既遂之結果，情節較既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒊按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參照）。經查，被告於警詢、偵訊、本院準備程序、審理時均已坦承犯行不諱，業如上述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒋本件被告所犯之罪，有上開加重及複數減輕事由，爰依刑法第70條、第71條規定，先加重後遞減輕其刑。
㈣未適用刑法第59條規定酌減其刑之說明：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀」與刑法第57條所謂「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上審酌是否酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除刑法第57條所列舉事由之審酌，且應配合所涉犯罪之法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當（最高法院112年度台上字第4847號判決意旨參照）。經查，被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為牟己利而販賣毒品，毒品價金為2千元，價量非少，且本案查獲之毒品數量甚多，所為不僅直接戕害購毒者身心健康，更助長毒品流通，危害社會治安甚鉅，且被告經上開減刑後，依一般國民社會感情，對照其依法減輕其刑後可判處之刑度，在客觀上均不足以引起一般人之同情，難謂有何科以最低度刑仍猶嫌過重而顯可憫恕之處，自無從依刑法第59條規定酌減其刑，併此敘明。㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪
之禁令，非法販賣第三級毒品，致使毒品流通，對國民健康及社會秩序造成具體危害，所為應予非難。另酌以被告本件就販賣第三級毒品而混合二種以上毒品部分主觀上係不確定故意，於犯後已坦承犯行之犯後態度，及販賣毒品之金額、數量、種類、對象、手段。並衡酌被告有如法院前案紀錄表所示之毒品、詐欺、妨害兵役等前科（訴卷第139-157頁），暨其於本院自陳高職畢業，入監前從事機場接送司機，月入約3萬5千元，離婚，有3名未成年子女，入監前與母親、身心障礙的姪子、3名小孩、前妻同住之智識程度與生活狀況（訴卷第175頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：㈠應沒收之物：
⒈扣案如附表編號1至4所示之毒品，為被告本案販賣毒品咖啡
包所剩，業據被告供述明確（訴卷第102頁），屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至上開毒品之包裝袋，與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益，應視同毒品，依該規定併同宣告沒收。至送驗耗損部分，因已滅失，不另宣告沒收。
⒉扣案如附表編號6、7所示之行動電話，為被告聯繫毒品交易
所用，業據被告陳明在卷（訴卷第102頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⒊扣案如附表編號9所示之現金24,600元，依被告所陳（訴卷第
103、174頁），其中3千元為本案販毒所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收；其餘21,600元為另案販毒所得，應依毒品危害防制條例第19條第3項規定宣告沒收。
㈡不予沒收之物：
⒈扣案如附表編號10所示之自用小客車，雖係由被告駕駛前往
交付毒品之交通工具，惟其登記車主為洪欣慧，尚難逕認係被告所有之車輛，故不依毒品危害防制條例第19條第2項規定宣告沒收。
⒉扣案如附表編號5、8、11所示之物，尚無積極證據可認與本
案有何關聯，爰均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 1 日
刑事第三庭 審判長法 官 張瑋珍
法 官 李怡靜法 官 洪欣昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 8 月 1 日
書記官 林晏臣
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
【附表】編號 扣案物名稱及數量 備註 1 懦夫救星咖啡包16包 驗前總毛重63.89公克(包裝總重約25.38公克），驗前總淨重約38.51公克，抽鑑檢出「4-甲基甲基卡西酮」及微量「甲基-N，N-二甲基卡西酮」等成分，推估「4-甲基甲基卡西酮」驗前總純質淨重約1.54公克，有內政部警政署刑事警察局鑑定書可稽（偵1卷第53-55頁）。 2 黑色瑪莎拉蒂咖啡包22包 驗前總毛重107.79公克(包裝總重約22.48公克），驗前總淨重約85.31公克，抽鑑檢出「4-甲基甲基卡西酮」及微量「甲基-N，N-二甲基卡西酮」等成分，推估「4-甲基甲基卡西酮」驗前總純質淨重約5.11公克，有內政部警政署刑事警察局鑑定書可稽（偵1卷第53-55頁）。 3 黃色AAPER咖啡包 41包【其中包含本次交易之AAPER咖啡包6包】 驗前總毛重113.34公克(包裝總重約41.24公克），驗前總淨重約72.10公克，抽鑑檢出「4-甲基甲基卡西酮」及微量「甲基-N，N-二甲基卡西酮」等成分，推估「4-甲基甲基卡西酮」驗前總純質淨重約5.76公克，有內政部警政署刑事警察局鑑定書可稽（偵1卷第53-55頁）。 4 老行家咖啡包44包 驗前總毛重201.26公克(包裝總重约41.57公克），驗前總淨重約159.69公克，抽鑑檢出「4-甲基甲基卡西酮」及微量「甲基-N，N-二甲基卡西酮」等成分，推估「4-甲基甲基卡西酮」驗前總純質淨重約約6.38公克，有內政部警政署刑事警察局鑑定書可稽（偵1卷第53-55頁）。 5 愷他命15包 檢驗前毛重5.020公克、檢驗前淨重4.802公克、檢驗後淨重4.783公克，抽鑑檢出愷他命成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可稽（偵1卷第57頁）。 6 IPHONE 8粉色手機1支 （IMEI：000000000000000） 7 IPHONE 7銀色手機1支 （IMEI：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張） 8 IPHONE 12 PRO 藍色手機1支 （IMEI：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張） 9 現金24,600元 10 車號000-0000號自小客車1輛 （含鑰匙1支） 11 IPHONE 11黑色手機1支 （IMEI：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）