臺灣橋頭地方法院刑事判決113年度訴字第230號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 蘇偉凱
(另案於法務部○○○○○○○○○燕巢 分監執行中)選任辯護人 釋圓琮律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第2819號），本院判決如下：
主 文蘇偉凱犯附表編號1至3所示之罪，各處如附表編號1至3所示之刑及沒收。
蘇偉凱其餘被訴部分，無罪。
犯罪事實蘇偉凱知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所定列管之第二級毒品，且為主管機關列管之禁藥，依法不得販賣或轉讓予他人，竟分別為下列犯行：
(一)蘇偉凱基於轉讓禁藥之犯意，於民國112年4月6日19時42分許，以其所持用之行動電話門號0000000000號與陳泰源聯繫並相約會面後，即於同日21時26分許，在高雄市鳳山區五甲路及中山路口(即高雄市立福誠高級中學【下稱福誠高中】前)，在陳泰源駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內，轉讓價值約新臺幣(下同)3,000元之禁藥甲基安非他命予陳泰源。
(二)蘇偉凱意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於112年3月22日7時22分許，以前開行動電話門號與薛文哲約定交易毒品事宜後，於同日9時許，在蘇偉凱位於高雄市○○區○○路000號5樓之2之住處內，以1,000元之代價，販賣毒品甲基安非他命予薛文哲，然因薛文哲未攜帶足夠款項，而暫行賒欠販毒價款。
(三)蘇偉凱另意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於112年3月23日19時42分許，以前開行動電話門號與薛文哲約定交易毒品事宜後，於同日33時許，在鳳山區南京路393巷23之2號薛文哲住處公共區域之樓梯間，以3,000元之代價，販賣毒品甲基安非他命予薛文哲，並取得3,000元之販毒價款。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、被告蘇偉凱之112年10月31日警詢筆錄中，關於被告與證人陳泰源交易毒品過程之相關記載，均無證據能力
(一)按刑事訴訟法第100條之1、第100條之2準用第100條之1等規定，係刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被告，司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問之合法正當，及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機關附加錄音、錄影義務負擔之規定。是否錄影，得就其有無必要性作考量；全程同步錄音，則無裁量餘地。並於同法第100條之1第2項規定，筆錄所載之陳述與錄音或錄影之內容不符者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之法效，排除其證據能力(最高法院111年度台上字第2575號判決意旨參照)。
(二)查高雄市政府警察局左營分局於112年10月31日，在高雄第二監獄內對被告所為之警詢筆錄中，雖記載「（問：於112年4月6日21時26分許，他(證人即收受禁藥者陳泰源)也跟你調回購買毒品安非他命3000元，交易地點在陳泰源所駕駛的汽車上【車號：000-0000】，經提示調閱路口監視器截圖，該地點在何處？） 他向我買回毒品的地點在，交易地點在，高雄市鳳山區五甲路及中山路路口的某高中前。（問：承上，陳泰源向你調用毒品，交易的錢是如何交付？）一開始是112年2月間（詳細時間不記得）晚間21時許，陳泰源在高雄市三多路太平洋百貨對面巷子陳泰源住處，他交給我價值3萬元的安非他命(約18公克左右)毒品，要我幫他賣，所以我才會欠他3萬元。接下來提示照片的時間、地點，我退還他賣（或施用完）剩下安非他命（約1.8公克左右）毒品，所以我還欠他的毒品的錢6,000元」(見警卷第25-26頁)。然經本院勘驗該次警詢之錄音、錄影檔案，可見該次警詢僅有片段，且錄音內容僅可見員警向被告確認其與證人陳泰源會面之地點，而全未錄得被告提及任何其與證人陳泰源交易毒品過程之相關陳述內容，此有本院勘驗筆錄在卷可參(見本院卷第313-316頁)，顯見上開警詢筆錄關於被告對其與證人陳泰源交易內容所為陳述之相關記載，均與錄音檔案所呈之陳述內容不符，又該次警詢筆錄並無有何急迫情形而經記明於筆錄之情狀，依前揭說明，就該次警詢筆錄之上開記述，均應依刑事訴訟法第100條之2準用第100條之1第2項但書規定，排除其證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人陳泰源於警詢時所為之陳述，屬於被告以外之人於審判外之陳述，且經辯護人及被告於本院審理中爭執該陳述之證據能力(見本院卷第385頁)，復查無傳聞例外之情形，揆諸前揭規定，應認上開證人於警詢時所為之陳述均無證據能力。然證人陳泰源之上開警詢陳述，仍得作為本院據以彈劾檢察官所舉之對被告相關不利事證之基礎，先予說明。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，除前述經依法排除其證據能力之證據外，本判決所引用之審判外陳述資料，經檢察官、辯護人及被告於本院審判程序中均表明同意有證據能力（見本院卷第385頁），本院復審酌各該傳聞證據作成時之情況，未有違法或不當之情形，且取證過程並無瑕疵，並與本件待證事實具有關聯性，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
(一)被告於警詢及本院審理中，對上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人即購毒者薛文哲於警詢及偵查中之證述(證人陳泰源於本院審理中所述與事實不符，詳後述)情節大致相符，並有被告與證人陳泰源會面之監視器影像翻拍照片(見警卷第33頁)、被告與證人陳泰源聯繫交付毒品之通訊監察錄音光碟、譯文(見警卷第16-18頁)、被告與證人薛文哲交易毒品過程之監視器影像翻拍照片(見警卷第45頁)、被告與證人薛文哲聯繫交易毒品之通訊監察譯文(見警卷第26-29頁)等件在卷足參，堪認被告上開任意性自白均與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
(二)證人陳泰源雖於本院審理中，全盤否認其曾於上開時、地，向被告收受禁藥甲基安非他命，並證稱：當天被告向我稱他車輛壞掉，沒有錢修車，就跟我相約在福誠高中前會面，請求我開車去載他回去，我自己沒有在施用毒品，當天我也未曾向被告收取毒品，我們對話中討論的內容是我之前在跟被告交易玉石、水晶的對話等語(見本院卷第373-374、377頁)。然查：
1.被告於112年8月1日之警詢及本院審理中(檢察官未對被告進行偵訊)均供稱：當時證人陳泰源有將一些甲基安非他命賣給我，在112年4月6日，證人陳泰源打電話給我，向我稱要將他先前賣給我的部分甲基安非他命調回去，我才跟證人陳泰源約在福誠高中前，把他賣給我的一部分甲基安非他命(約價值3,000元)交還給他，我並未販賣毒品給證人陳泰源等語(見警卷第18-19頁、本院卷第205頁)。是被告於上開警詢及本院審理中，均自承其於犯罪事實(一)所載之時、地，確有與證人陳泰源會面，並將禁藥甲基安非他命交予證人陳泰源等語明確。
2.且由被告與證人陳泰源於112年4月6日之通訊監察譯文中，可見證人陳泰源向被告稱「你那邊有沒有，我要拿」、「要拿東西，你那邊有嗎」、「現在一個多少你跟我講」等語，被告則稱「現在比較貴，我這邊報一個」(見警卷第16-18頁)，而可見被告於當日確與證人陳泰源約定交付特定物品，且由上開對話譯文中可見，被告與證人陳泰源在提及渠等所欲交易之物品時，均以代稱或含糊其辭，而全未正面提及該等物品之具體內容，且於對話過程中，被告更向證人陳泰源詢問「你現在是用什麼打給我，是賴還是電話？」等語，在證人陳泰源回覆「手機啦」後，被告旋即稱「不要鬧了啦，我在廁所打電動」、「見面再說啦，好不好」等語(見警卷第16頁)，是由上開對話，可見被告及證人陳泰源在對話過程中，明顯刻意規避提及渠等所為交易內容、交易客體之任何具體細節，且在被告知悉證人陳泰源係以電話與其交談時，即立刻中斷與交易內容相關談話，而疑有藉此規避通訊監察之情狀，此等情節均與交付違禁物品、非法物品時之通常情節高度相仿。又經員警於112年8月1日之警詢時，提示上開通訊監察譯文予被告閱覽時，被告亦於閱覽上開譯文後明確供稱：這個對話內容是我要交付毒品給證人陳泰源。譯文中證人陳泰源問我「你那邊有沒有，我要拿」、「要拿東西，你那邊有嗎」，是證人陳泰源問我那邊還有沒有我之前跟他買的甲基安非他命，他要跟我調回去，陳泰源要跟我當時是要向我調半錢甲基安非他命回去，大約價值3,000元，我在證人陳泰源之車上將甲基安非他命交予他等語(見警卷第16-18頁)。可見被告亦明確表稱上開通訊監察譯文之內容，確係其與證人陳泰源約定面會交付禁藥甲基安非他命之過程，堪認被告確有於上開時間、地點，交付禁藥甲基安非他命予證人陳泰源，允無疑問。
3.證人陳泰源雖證稱其於犯罪事實(一)所載之時、地，並未向被告收受毒品，且其與被告之上開對話內容亦僅為玉石、水晶交易之對話等語，然衡酌常情，如為合法之玉石或水晶交易，應無刻意掩飾交易內容之必要，且如被告確與證人陳泰源交易玉石或水晶，亦難認被告有何刻意對自身為不利陳述之動機，是證人陳泰源所陳述之交易情節，顯與客觀事證所呈之合理情節相互矛盾，而難憑採。再者，依被告所陳，其於112年4月6日所交付予證人陳泰源之禁藥，係為其先前向證人陳泰源所購得，則如被告所陳情節屬實，證人陳泰源亦可能因上開情事而另遭追訴販賣毒品犯嫌，堪認證人陳泰源於本案中，確存有對上開事項為不實陳述之明確動機，自難僅憑其片面有疑之陳述內容，即對被告為有利之認定。
(三)公訴意旨雖認被告於犯罪事實(一)，係將甲基安非他命以3,000元之代價販售予證人陳泰源，而涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，然被告於112年8月1日之警詢及本院審理中，雖自承其於112年4月6日，有與證人陳泰源會面，並交付甲基安非他命予證人陳泰源，惟亦明確陳稱其並未有將上開毒品販售予證人陳泰源之情事，已如前述。而由被告與證人陳泰源於112年4月6日之通訊監察譯文中，雖可見證人陳泰源向被告稱「你那邊有沒有，我要拿」、「現在一個多少你跟我講」等語，被告則稱「現在比較貴，我這邊報一個」(見警卷第16-18頁)等語，然上開對話中，並無任何提及交易價格、數量等，足以認定被告與證人陳泰源間存在毒品買賣之語句，而證人陳泰源於本院審理中，則全盤否認其曾於上開時、地與被告進行毒品買賣，亦如前述。而除上開證據外，卷內已不存在任何適格之積極證據可認定或間接推論被告與證人陳泰源間確於上開時、地有進行毒品買賣，是依卷內既存事證，並無任何積極事證足以推論被告確有於上開時、地，販賣毒品甲基安非他命予證人陳泰源之舉，而僅得推論被告有轉讓禁藥甲基安非他命予證人陳泰源，是檢察官此部分起訴事實所認，顯乏事證可佐，自無由執為認定被告犯罪之基礎，爰更正此部分犯罪事實如前。
(四)選任辯護人雖為被告辯稱：依證人陳泰源於本院審理中之證述，其於112年4月6日，並未向被告收取毒品甲基安非他命，本於罪疑惟輕原則，就此部分犯行應為被告有利之認定等語。然被告於犯罪事實(一)所為之轉讓禁藥犯行，既經被告自白明確，復與卷內事證所呈情節相符，而證人陳泰源之證述情節亦顯屬虛偽而難以採認，均如前述，是就被告上開犯行之罪證已臻明確，並無「罪證有疑」之情形，當無從對被告為有利之認定，選任辯護人此部分所陳，並無足採。
(五)被告雖於警詢中陳稱其於犯罪事實(二)，係向證人薛文哲販售價值約3萬元之甲基安非他命等語(見警卷第27頁)，然證人薛文哲於偵查中證稱：我在犯罪事實(二)向被告購買價值1,000元之甲基安非他命後，因為我身上沒有錢，被告就讓我先欠著，我到現在還沒給他等語(見偵卷第61-62頁)，而依卷內現有事證，並無足夠證據可推論被告或證人薛文哲所述情節孰為可採，本於罪疑惟輕原則，應對被告為較有利之認定，而認定被告於犯罪事實(二)，係向證人薛文哲販售價值1,000元之甲基安非他命，且未向其收取販毒款項，起訴意旨亦同本院上開認定，而無庸更易此部分起訴事實，附此說明。
(六)按販賣毒品犯行之成立，以行為人主觀上有營利的意圖、客觀上有販賣的行為即足當之，至行為人實際上是否已經獲利，則非所問，且行為人營利之方式，無論係以「價差」、「量差」、「純度差異」或其他方式所為，均無不可。又我國對於查緝毒品販賣一向執法甚嚴，並科以重刑，且毒品價值非低、取得不易，此乃一般社會大眾均知悉之事項，因此，販賣毒品之行為人，除有特別情況外，通常而言，如非有利可圖，應不至於會冒著被購毒者供出或被檢警查緝法辦而受重刑處罰的危險，而以平價或低於其購入之價格來從事販賣毒品的行為。依據本案卷內所存證據資料，被告與犯罪事實
(二)、(三)所示之購毒者薛文哲間，並無特殊親誼關係存在，依常情以言，實難想見被告會甘冒遭判處重刑的風險，在未圖取利益的狀況下，從事前述販賣毒品的行為，應可合理推認被告上開販賣毒品甲基安非他命予薛文哲之舉，主觀上確係本於營利之意圖所為。
(七)綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑
(一)按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣，而甲基安非他命並經主管機關公告為不准為藥品登記且禁止使用之藥物(行政院衛生署管制藥品管理局96年5月18日管證字第0960004880號函釋參照)，而屬藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，自不得轉讓。
又行為人轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之「法條競合」情形，應依「重法優於輕法」法理，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上字第1089號刑事判決意旨參照）。是核被告就犯罪事實(一)所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；其就犯罪事實(二)、(三)所為，則均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
(二)檢察官雖雖認被告就犯罪事實(一)所為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌；惟被告係基於轉讓禁藥之犯意交付甲基安非他命予證人陳泰源，依卷存事證尚無從認其確有向證人陳泰源收取對價，而應成立藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪乙情，業經本院說明如前，是檢察官認被告所為涉犯販賣第二級毒品罪嫌，容有未洽，惟其起訴之基本社會事實與本案判決事實既屬同一，復經本院於審理時告知上開罪名及事實供檢察官、被告及辯護人進行事實及法律辯論（見本院卷第358頁），已充分保障檢察官及被告之訴訟上攻擊、防禦權，本院自得依刑事訴訟法第300條規定，變更此部分起訴法條。
(三)被告於犯罪事實(二)、(三)，因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均分別為上開販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於犯罪事實(一)所為轉讓甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其於轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，即無庸再行割裂適用毒品危害防制條例之持有毒品規定論處，併予說明。
(四)被告於犯罪事實(一)至(三)所犯之3罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
(五)按犯第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又上開減刑規定之立法意旨與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性乃求諸於行為人偵、審程序中自白之事實，而非刑罰評價對象之構成要件行為，是與罪責成立之關聯性已遠，基於責任個別原則，自非不能割裂適用。再佐以藥事法並無與前開減刑規定相類似或衝突之規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性要求，自應給予該規定之減刑寬典，以減少法規範間之衝突與矛盾（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。
從而，行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命，雖依法規競合重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，但如行為人符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑。查被告就犯罪事實(二)、(三)所示之2次販賣第二級毒品犯行，以及犯罪事實(一)所示之轉讓禁藥犯行，於警詢及本院審理時均坦承不諱(見警卷第16-18、27-29頁、本院卷第202、205頁)，均合於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由，均應依前揭規定，減輕其刑。
(六)量刑部分
1.按科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌第57條所列10款及一切情狀，以為量定刑罰之標準，刑法第57條定有明文。
又綜觀該條所示之10款事由，其中第4、5、6、10款所列犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度及犯罪後之態度，屬一般情狀的行為人屬性事由（或稱一般情狀事由）；其他各款則屬與犯罪行為情節有關之行為屬性事由（或稱犯情事由）(最高法院110年度台上字第2633號刑事判決意旨參照)，此核與學理通說上所稱之「相對應報刑」概念相符。是法院於刑罰之酌定時，應先以犯情事由衡量行為人犯行之非難程度，以此量定其行為責任之範圍，再就行為人屬性相關事由，考量其生活歷程或犯後態度、社會復歸等刑事政策，於行為責任之限度內，酌予調整其刑度，以期使罪責相符，並使刑罰得以適度反映於行為人之生活歷程及將來之社會復歸，方屬妥適。
2.首就犯行相關情狀而言，本院分別考量：
(1)就犯罪事實(一)部分，考量甲基安非他命除係藥品主管機關所列管之禁藥外，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第二級毒品，其對使用者之身心具明顯之惡害，是任意將上開藥品轉讓予他人，對國民健康之侵害應較一般藥品為甚，然考量被告轉讓上開禁藥予證人陳泰源之行為，僅為友人間之少量轉讓，尚無致令上開藥品之危害明顯擴散之情事，足認此部分犯行所生損害尚屬輕微，應以法定刑之低度刑酌定其行為責任即足。
(2)次就犯罪事實(二)、(三)部分，被告在上開2次販賣第二級毒品犯行中，雖均為主要販賣者，且由被告之法院前案紀錄表，可見其除本案外，尚另因涉犯販賣毒品案件，而經法院判處罪刑(見本院卷第397-414頁)，顯見被告已非偶然販賣毒品之人，然考量被告為單獨販售毒品，而與組織性、集團性之販賣毒品態樣仍屬有別，且證人薛文哲於警詢中自陳其有毒品前科(見警卷第69頁)，堪認被告所販賣毒品之對象，係為施用毒品成習者、且其上開2次販賣之毒品數量及販售所得亦均非甚鉅，且就犯罪事實(二)部分，更尚未向購毒者薛文哲收取販毒款項即遭查獲，足認被告犯行手段尚屬輕微，且僅為毒品施用者間互通有無之販賣態樣，而無明顯致生毒品於社會流布之可能危害，所生損害亦屬輕微，應以法定本刑之相對低度刑評價即足。另考量被告如犯罪事實(二)、
(三)所示之2次販賣毒品犯行之毒品數量及所販售之金額，分別酌定與其行為責任相符之刑。
3.再就行為人相關事由而言，被告於本案行為前，已有多起施用毒品之前案紀錄，有法院前案紀錄表在卷可稽(見本院卷第397-414頁)，顯見被告陷於毒癮，素行非佳，然衡酌被告於犯後均坦承犯行，尚見悔意，犯後態度尚可，兼衡酌被告於本院審理中陳述之智識程度及家庭生活狀況(涉及被告個人隱私部分，均不詳載於判決書面，詳見本院卷第386頁)，綜合考量以上犯行情節及行為人屬性之事由，爰對被告本案2次販賣第二級毒品、1次轉讓禁藥之犯行，分別量定如附表
主文欄所示之刑。
4.按數罪併罰之案件，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，如待被告所犯數罪全部確定後，於執行時始由檢察官聲請法院裁定執行刑，不但能保障被告之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗字第489號裁定意旨參照），查被告於本案發生前、後，另有因販賣毒品、持有逾量毒品等案件，分別經檢察官提起公訴，其中有部分案件業經法院判處罪刑乙節，有其法院前案紀錄表在卷可參(見本院卷第397-414頁)，是被告除本案外，尚因其他案件經法院判處罪刑，而經本院核閱其前案紀錄表，足認他案與本案所犯各罪均符合「裁判確定前犯數罪」之要件，而得另定應執行之刑，依前開說明，如待本案數罪與另案全部確定後，再由檢察官依法聲請更定應執行刑，不但能保障被告之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生，故本院就附表編號2、3所示數罪乃不予酌定其應執行刑，附此說明。
三、沒收部分
(一)查被告於犯罪事實(三)，確有向證人薛文哲收取3,000元之販毒價款之情，業據被告於警詢中供認明確(見警卷第29頁)，堪認此部分款項應為被告上開犯行之犯罪所得，復未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定，於附表編號3所示主文項下，宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)依本院認定結果，被告於犯罪事實(一)，係將甲基安非他命轉讓予證人陳泰源；而其於犯罪事實(二)，係向證人薛文哲販售價值1,000元之甲基安非他命，且未向其收取款項，均如前述，是依現有事證，均無從認定被告上開犯行確獲有犯罪所得，而均無由對之宣告沒收。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定列管之第二級毒品，依法不得販賣或持有之。猶基於販賣第二級毒品之犯意，使用臉書Messenger即時訊息功能做為販賣之通訊工具，於112年1月18日11時52分許，與證人陳利庭以臉書即時訊息通訊後，即於同日12時許，在高雄市○○區○○路000號5樓之2住處樓下，以3500元之代價，販賣毒品甲基安非他命予證人陳利庭，因認被告涉犯品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。苟檢察官提出之積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。
三、檢察官認定被告涉有上訴犯行，無非係以被告於警詢中之供述、證人陳利庭於警詢時之證述（證人陳利庭未經偵訊），被告與證人陳利庭之臉書對話內容擷取資料為其論據。
四、被告於本院審理中，堅詞否認上開販賣第二級毒品犯行，辯稱：當時證人陳利庭來我家跟我借錢，但我身上沒有錢，只有毒品甲基安非他命，我就將我的毒品交給他，我沒有販賣毒品給證人陳利庭等語。
五、檢察官雖認定被告於112年1月18日許，在其住處樓下販賣毒品甲基安非他命予證人陳利庭，然查：
(一)證人陳利庭於112年2月16日，在高雄市仁武區因從事販賣毒品犯行而為警查獲，並於警詢中供稱：我所販賣的甲基安非他命是跟被告購買的，我是在112年2月14日，在被告位於高雄市左營區富民路的住處跟他購買甲基安非他命等語(見警卷第52頁)。被告亦於112年8月1日之警詢中供稱：我有在我住處前賣甲基安非他命給證人陳利庭，時間我忘了，但記得是在114年2月間等語(見警卷第14頁)。由上開陳述情節以觀，被告與證人陳利庭在警詢中，均明確陳稱其等之毒品交易係於114年2月間進行，而與檢察官起訴之毒品交易時間，已有明顯不符。
(二)又自證人陳利庭之手機內所擷取之對話紀錄，雖可見其中有部分對話疑似為被告與證人陳利庭於交易毒品時所為之對話，且該對話紀錄之「開始時間：日期」欄均顯示為「112/1/18」，然由該紀錄中亦可見，該對話紀錄之「開始時間：時間」欄位在對話進行過程中，均始終顯示為「2023/1/18 AM
11:52:31(UTC+0)」，而全未隨對話進行而有所推移，然該對話中之「語音通話」、「未接語音通話」之時間則不斷更動，並與「開始時間：時間」欄位所顯示之時間有明顯差異(見警卷第35-43頁)，則上開對話紀錄所顯示之「開始時間：時間」所顯示之時間，是否確為該等對話之實際發生時間，應有高度可疑。且經本院就上開對話紀錄顯示之時間與實際發生時間是否相符之事函詢高雄市政府警察局左營分局，該局亦函覆以： 被告與證人陳利庭之對話譯文，係利用Cellebrite數位鑑識軟體，以邏輯擷取方式擷取；譯文最左側欄位顯示之「開始言時間」及「上次活動時間」係本局刑警大隊科偵隊所提取兩人聊天室對話紀錄之時間範圍，本局無保留上開對話之原始擷取檔案或對話紀錄之擷圖等語(見本院卷第269頁)。由上開情形可見，該等對話紀錄所顯示之時間，應非該對話實際發生之時間，而卷內既乏對話紀錄之原始擷圖等，足以認定該對話實際發生時間之相關事證，自無由僅憑上情，即認定被告與證人陳利庭之上開對話係於112年1月18日所發生，更難據此推論被告與證人陳利庭確於上開時間有從事毒品交易之情，而難認被告確有檢察官所指之此部分犯行。
(三)按事實有無起訴，應以起訴書記載之犯罪事實為準。又起訴書犯罪事實欄關於犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關事項之記載，檢察官於起訴後固得以言詞或書面予以更正，惟此更正僅限於「無礙於辨別起訴犯罪事實同一性」之明顯錯誤始得為之。所稱「無礙於辨別起訴犯罪事實同一性」之明顯錯誤，係指文字顯然誤寫，或與起訴之犯罪事實所憑卷內證據有顯著不符等情形而言。是以，法院於檢察官更正起訴書犯罪事實之記載，即應依卷內資料詳予審認是否無礙於起訴犯罪事實之同一性。倘卷內存有與檢察官所起訴犯罪事實截然可分之另一未起訴犯罪事實之證據資料，則該另一犯罪事實縱與起訴事實記載之犯罪時間、地點、方法、態樣相近，惟因與起訴之犯罪事實不具同一性，自無許檢察官更正為該未起訴之犯罪事實。如法院逕依更正之內容為裁判，並置原起訴之犯罪事實於不顧，即有未受請求之事項予以判決，及已受請求之事項未予判決之違法(最高法院113年度台上字第259號刑事判決意旨參照)。又於毒品交易中，交易之時間、地點均為特定交易行為之重要事實基礎，除有明顯為文字誤寫、誤繕之情形外，毒品交易時間、地點之更動，均會更易毒品交易行為之實際內容，而影響於犯罪事實之同一性，是縱使檢察官起訴之毒品交易時間、地點有明顯誤認，法院亦不得逕行更動，否則將有對未經起訴之事項予以判決之違法。而檢察官於本院審理中，亦明確提及偵查檢察官係由上開對話紀錄所顯示之時間，據以特定被告與證人陳利庭間之毒品交易時間，進而對被告提起公訴(見本院卷第313頁)，顯見檢察官對被告此部分犯行之起訴事實，應已特定為「被告於112年1月18日所為之毒品交易行為」，本院自應受檢察官上開起訴事實範圍之拘束，而依卷內現有事證，顯不足認定被告有於起訴書所載時間與證人陳利庭交易毒品，已如前述，則被告是否有於112年2月間之其他時間與證人陳利庭交易毒品甲基安非他命，既非檢察官起訴範圍所及，本院自無從審究，附此說明。
(四)綜上所述，依卷內事證，難認被告有於起訴書所載之時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳利庭，是檢察官就被告被訴之犯罪事實，所提出之證據尚不足為被告有罪之積極證明，亦未達有罪之確信，即難逕對被告為不利之認定，被告此部分被訴販賣第二級毒品罪嫌尚屬不能證明。揆諸前揭說明，自應對被告為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾岳璁提起公訴，檢察官王光傑到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃志皓
法 官 呂典樺法 官 許博鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 1 月 14 日
書記官 蘇秀金附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：蘇偉凱有罪部分之犯罪事實及主文一覽表編號 犯罪事實 主文 1 如犯罪事實(一)所示 蘇偉凱犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑5月。 2 如犯罪事實(二)所示 蘇偉凱犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑5年6月。 3 如犯罪事實(三)所示 蘇偉凱犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑5年8月。未扣案之犯罪所得新臺幣3,000元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。