臺灣橋頭地方法院刑事判決113年度訴字第312號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 何宇昌指定辯護人 李佩娟公設辯護人
參 與 人 林羽宣
（現另案於法務部○○○○○○○○○執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
3 年度偵字第16119 、20157 號），本院判決如下：
主 文何宇昌犯如附表編號一至二所示之貳罪，各處如該表「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年陸月。
林羽宣所有扣於本院一一四年度審訴字第六十七號案件中之蘋果牌IPHONE行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收。
事 實
一、何宇昌明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因以營利之各別犯意，以其向不知情之友人林羽宣所借用之門號0000000000號行動電話（該行動電話為蘋果牌IPHONE，扣於林羽宣另涉違反毒品危害防制條例即本院
114 年度審訴字第67號案件【下稱林羽宣另案】中）作為聯絡工具，於附表編號一至二所示時、地，依該表各編號所示之方式及對價，分別販賣第一級毒品海洛因與簡斐雯（起訴書誤載為簡「裴」雯）共2 次。嗣因林羽宣另涉違反毒品危害防制條例案件，警於對林羽宣持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察過程中，發現何宇昌與簡斐雯聯繫販賣第一級毒品海洛因事宜，通知何宇昌到案說明，進而查悉全情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高雄市刑大）報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定甚明。經查，本判決所引認被告何宇昌有前開犯行、具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、辯護人及被告於本院審判程序同意作為證據使用（見訴字卷第217 頁），本院審酌該等證據作成之情況，並無違法取得情事，且俱核與本案待證事實相關，以之作為證據為適當，應認為均有證據能力。
二、檢察官提出另案監聽所得之通訊監察譯文，即附表編號二所示之監聽結果及其譯文，經本院權衡後認有證據能力：
㈠按依通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1 第1 項規
定，另案監聽所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。本條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5 條第1 項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7日內補行陳報法院審查認可為程序要件。此項於偵查中另案監聽應陳報法院事後審查之立法，與刑事訴訟法第131 條第
3 項對於逕行搜索，應於實施或執行後3 日內陳報該管法院或報告該管檢察官及法院，由法院審查之立法例相仿，蓋另案監聽係依附於本案監聽而存在，本質上與逕行搜索同為無令狀之強制處分，且俱因急迫性併屬未及事先聲請令狀，為避免浮濫，故由法院介入先行審查。逕行搜索以出於急迫之原因為要件，是否確係如此，一旦時過境遷，或不免將失去審查之機宜，而不利於被告，即令有未陳報或陳報後經法院撤銷之情形，其所扣押之物得否為證據，既仍容許於審判時再為權衡判斷，並不當然予以排除。而另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊內容之判別而已，較之於逕行搜索之該當要件，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受訴法院於審判時自仍得適用刑事訴訟法第158 條之4 規定，再行審酌裁量其得否為證據（最高法院107 年度台上字第3052號判決意旨參照）。
㈡經查，本判決引用證明附表編號二所示犯罪事實之通訊監察
譯文（見警卷第109 頁），係執行機關高雄市刑大，為偵辦參與人林羽宣涉嫌違反毒品危害防制條例第4 條第2 項之罪嫌，向本院聲請核准對其持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察所得之證據資料，對被告而言，即屬「另案監聽」取得之結果，惟執行機關取得另案監聽內容後，補行陳報本院認可之範圍，並不含附表編號二所示犯罪事實中證人簡斐雯與被告之監聽內容，經本院核閱通訊監察案卷及高雄市刑大函覆本院之內容無訛，此有本院113 年聲監可字第2號影卷、高雄市刑大民國114 年2 月13日高市警刑大偵18字第11470355100 號函及附件各1 份在卷可參（見訴字卷第75至89、111 至117 頁）。然該等監聽結果及其譯文，係用以證明被告有附表編號二所示販賣第一級毒品海洛因犯行之證據，而販賣第一級毒品罪係通保法第5 條第1 項第1 款所規定得進行監聽之犯罪，符合通保法第18條之1 第1 項但書「重罪列舉原則」之實質要件，是執行機關應無利用其他案件合法監聽而附帶監聽被告之必要。另基於偵查作為之浮動性，偵查機關實無從事先預測或控制對參與人監聽所得之內容及可能擴及之範圍，且通訊內容如未即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝，卷內亦無任何事證顯示偵查機關有蓄意違背法定程序所取得，或係故意不陳報法院審查之情形。又上開譯文係被告與證人間之祕密通話，通話時間並不長，且內容僅與販賣毒品之不法行為有關，並未涉及被告其他日常私密性談話，侵害其隱私權情節並非嚴重。況販賣毒品罪對社會治安產生嚴重影響，甚至可能衍生諸多其他財產犯罪，毒品之流通對個人身心亦有相當妨礙，執行機關若依照法定程序於7日內陳報法院審查認可，依形式觀之，法院應無不予認可之理由。從而，附表編號二之監聽結果及其譯文固屬「另案監聽」所取得之內容，執行機關亦未遵期陳報法院認可，但經本院綜合上述各情，權衡人權保障及公共利益之均衡維護後，認仍應具備證據能力。
三、又下列認定本案之非供述證據（除上述附表編號二所示之監聽結果及其譯文外），經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦應具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備及審判程序中坦承不諱（見警卷第4 至11、35至36頁；偵卷第9 至12頁；訴字卷第98至100 、209 、216 、218 至219 頁），經核與證人即購毒者簡斐雯於警詢及偵查中之證述相符（見警卷第91、98至103 頁；偵卷第30至32頁），並有監視器錄影畫面翻拍照片、本院114 年度審訴字第67號判決、高雄市刑大搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可稽（見警卷第21至26頁；訴字卷第153 至174 頁），另有如附表編號一至二所示之通訊監察譯文各1 份在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，洵堪採為認定犯罪事實之依據。
二、又參以被告於本院準備及審判程序中自承：我本案販賣毒品之獲利是從中賺取自己要施用的量差等語（見訴字卷第99、
219 頁），堪認被告本案販賣毒品時，確有從中獲利之營利意圖無訛。
三、從而，本案事證明確，被告犯行俱堪認定，均應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規範之第一級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告就附表編號一至二所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告於附表編號一至二所示時、地販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別為其各該次販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告就附表編號一至二所示之2 次販賣第一級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、刑之加重減輕事由：㈠刑法第47條累犯規定部分：
被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以106 年度審訴字第967 、1117號判決判處有期徒刑11月、10月、3 月確定（下稱第①案）；又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以106 年度審訴字第1082號判決判處有期徒刑11月、6 月確定（下稱第②案）；再因違反毒品危害防制條例案件，經本院以107 年度審訴字第18號判決判處有期徒刑10月確定（下稱第③案）；復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以1
07 年度審訴字第100 號判決判處有期徒刑9 月、5 月確定（下稱第④案）；另因違反毒品危害防制條例案件，經本院以107 年度審訴字第146 號判決判處有期徒刑10月確定（下稱第⑤案）；又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以107
年度審訴字第546 號判決判處有期徒刑11月確定（下稱第⑥案），上揭6 案經本院以110 年度聲字第1426號裁定定應執行有期徒刑4 年5 月確定，並於111 年9 月13日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，於112 年9 月12日縮刑期滿假釋未經撤銷而視為執行完畢，是被告前受有期徒刑執行完畢後，
5 年內故意再犯本案附表編號一至二所示有期徒刑以上之2罪，業據檢察官指明並提出上開裁定1 份為憑（見偵卷第37至39頁），且經本院核閱卷附法院前案紀錄表相符（見訴字卷第177 至203 頁），則被告成立累犯。而檢察官固有依上開資料主張被告構成累犯之事實，惟觀諸起訴書，僅載明「請依刑法第47條第1 項之規定，並參酌司法院大法官釋字第
775 號解釋文及理由書之意旨，審酌是否加重被告之最低本刑」，公訴人亦表示對於是否請求論以累犯並加重其刑沒有其他說明或舉證等語（見訴字卷第222 頁），而未就被告應依累犯規定加重其刑之事項有何主張或具體指出證明方法，依前開說明，本院自毋庸依職權調查審認被告本案有無依累犯規定加重刑度之必要。
㈡毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕部分：
按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。經查，被告就本案所犯如附表所示之2 次販賣第一級毒品犯行，業於偵查及本院審判中自白不諱，已如前述，是就其所犯上開
2 罪，爰俱依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
㈢刑法第59條規定減輕部分：
⒈按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣
3 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。次按有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如供出毒品來源、自白等法定減輕其刑之事由，即反推無刑法第59條之適用，否則將有違毒品危害防制條例第17條第1 、2 項鼓勵被告供出毒品來源，以有效追查毒品來源，斷絕毒品供給，杜絕毒品犯濫及鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路之立法意旨。況毒品危害防制條例第17條第1 、2 項之增訂，既出於採行寬厚之刑事政策，當無排除刑法第59條規定同時適用之理。
⒉經查，被告就如附表編號一至二所示販賣第一級毒品海洛因
犯行，固均係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，然其各次交易金額分別為新臺幣（下同）2,000 元、1,00
0 元，尚非甚鉅，交易毒品之數量有限，犯罪時間集中於11
3 年5 月31日至同年6 月2 日間，販賣對象僅1 人，其行為之犯罪情節相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，使誤入歧途而有心改善者，能早日復歸社會，縱其如附表編號一至二所示販賣第一級毒品罪，得依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，然相較於其上開犯罪情節及其犯後之態度，仍屬失之過苛而有情輕法重之處，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，依上開說明，爰就被告所犯如附表編號一至二所示之販賣第一級毒品罪，依刑法第59條規定，皆酌量減輕其刑。
㈣憲法法庭112 年憲判字第13號判決意旨部分：
⒈按毒品危害防制條例第4 條第1 項前段規定：「……販賣第一
級毒品者，處死刑或無期徒刑。」對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8 條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。又自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一，憲法法庭112 年憲判字第13號判決意旨固可供參照。
⒉惟被告本案販賣第一級毒品海洛因之價、量，雖均無法與交
易數量動輒以數公斤，交易價格達數百萬元、甚為數千萬元計之具系統性分工之大盤毒梟相比，然其前已有數次施用毒品前科，有上揭法院前案紀錄表1 份存卷可稽，竟進而為情節更加嚴重之販賣第一級毒品犯行，可見其法敵對意識層升之情。況被告本案販賣第一級毒品犯行，既業經分別適用毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第59條規定（遞）減輕其刑而如前所述，已足對其犯罪情節之應罰性為適當之評價，無從認適用刑法第59條規定酌減其刑後，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，自無再依憲法法庭112 年憲判字第13號判決意旨酌減其刑之餘地。是辯護人請求依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨給予被告減刑等語，洵無足採。㈤綜上，被告所犯如附表編號一至二所示販賣第一級毒品罪部
分，同有毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條之二減輕事由，爰依刑法第70條之規定遞減其刑。
三、爰審酌被告明知海洛因係列管之第一級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但戕害身體健康甚鉅，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧所可能衍生之損害，恣意販賣之而助長毒品流通，又被告於犯本案犯行前，亦曾有多次因施用、持有第一級毒品，遭法院判處有期徒刑之前科紀錄，此有上揭法院前案紀錄表1 份在卷可佐，竟仍不知禁絕遠離毒品而再犯本案，實應給予相當非難；併斟酌其各次販賣第一級毒品之金額；另考量其犯後坦承全部犯行，且另提出其他毒品來源之資訊（雖非本案販賣之毒品來源，但仍可徵被告有悔悟之心），有高雄市刑大114 年3月26日高市警刑大偵18字第11470834700 號函及附件1 份在卷可憑（見訴字卷第139 至151 頁），態度尚佳；兼衡其自陳高職肄業之智識程度、毋須扶養他人、從事養殖漁業工作，年收入約400,000 至500,000 元、身體健康狀況正常之家庭生活、經濟及健康狀況（見訴字卷第222 頁）等一切情狀，就被告所犯如附表編號一至二所示之犯行，分別量處如附表「宣告刑及沒收」欄所示之刑。併審酌被告本案所犯各罪均係販賣第一級毒品罪，罪質相同，其販賣之次數為2 次，販賣之對象僅1 人，且販賣之時間集中在113 年5 月31日至同年6 月2 日間，犯罪時間間隔尚非甚久，販賣所得之價值亦非甚鉅等情，並考量其犯後坦承犯行，態度尚佳，且減少其犯行所生司法資源之耗費，復衡酌被告日後仍有回歸社會生活之必要，及限制加重原則，爰就其本案所犯2 罪，合併定如主文所示之應執行刑。
肆、沒收部分：
一、犯罪所得沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項本文及第3 項亦有明定。而就販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以徹底杜絕行為人貪取暴利之誘因。故販賣毒品罪所取得之對價，不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，應概予沒收（最高法院91年度台上字第2419號、96年度台上字第3247號判決意旨參照）。
㈡經查，被告就附表編號一至二所示各次販賣第一級毒品之對
價皆經其收取，業經本院認定如前，依前開說明，乃屬其所有且係其各該次犯罪之犯罪所得，為避免其坐享犯罪所得，縱均未扣案，仍皆應依刑法第38條之1 第1 項本文、第3 項規定，於其所犯各罪之罪刑中宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、供犯罪所用之物沒收：㈠按犯第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為
人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項亦有明定。次按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為第
1 項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序；又參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決，前項判決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由，理由內應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認定應否沒收之理由、對於參與人有利證據不採納之理由及應適用之法律，第1 項沒收應與本案同時判決，但有必要時，得分別為之，刑事訴訟法第455 之12第1 項、第3 項本文、第455條之26分別定有明文。
㈡經查，被告於警詢及本院審理時供稱：本案用以聯繫購毒者
之行動電話及門號均係向林羽宣借用等語（見警卷第4 頁；訴字卷第100 頁），是為兼顧第三人參與訴訟程序之保障，本院於114 年2 月18日裁定林羽宣參與本案沒收程序，此有本院裁定1 紙在卷可考（見訴字卷第123 至124 頁），參與人林羽宣於本院審理時到庭參與並表示：我是把林羽宣另案扣案之黑色殼蘋果牌IPHONE行動電話搭配門號0000000000號
SIM 卡借給被告使用，對被告用來連絡本案販毒事宜之該支行動電話及SIM 卡沒收沒有意見等語（見訴字卷第216 、22
4 頁），並有上揭林羽宣另案判決、高雄市刑大搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份附卷可參，則該行動電話及SI
M 卡既係供被告犯本案販賣第一級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項及刑事訴訟法第455 之26條第
1 項前段之規定，對參與人諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第455 之26條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官趙翊淳提起公訴，檢察官陳登燦到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳薏伩
法 官 方佳蓮
法 官 蔡宜靜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
書記官 吳秉洲附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第4 條第1 項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
附表編號 購毒者 交易時間 （民國） 交易方式 通訊監察譯文出處 宣告刑及沒收 交易地點 一 簡斐雯 113 年5 月31日11時21分許 簡斐雯於民國113 年5 月31日9 時38分、10時26分、10時47分許，以其持用之門號0000000000號行動電話，與持用向林羽宣借用門號0000000000號行動電話之何宇昌聯繫交易毒品事宜，約定以新臺幣（下同）2,000 元之價格向何宇昌購買海洛因2 包後，何宇昌先於同日11時21分許，在址設高雄市○○區○○路000 巷00號薦善堂之涼亭，向簡斐雯收取價金2,000 元，並交付海洛因1 包予簡斐雯。後何宇昌再於同日23時許，在址設高雄市○○區○○路000 號大崗山加油站，交付另1 包海洛因予簡斐雯。 警卷第107 至109 頁 何宇昌犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年玖月。 未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 高雄市○○區○○路000 巷00號薦善堂之涼亭 113 年5 月31日23時許 高雄市○○區○○路000 號大崗山加油站（下稱大崗山加油站） 二 簡斐雯 113 年6 月2 日23時許 何字昌於113 年6 月2 日10時38分許，以其持用向林羽宣借用之門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之簡斐雯聯繫交易毒品事宜後，再於左列時、地，販售價值1,000 元之海洛因1 包予簡斐雯，並當場收取價金。 警卷第109 頁 何宇昌犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。 未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 大崗山加油站卷證目錄對照表 1.高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵18字第11372770000 號卷，稱警卷。 2.臺灣橋頭地方檢察署113 年度偵字第16119 號卷，稱偵卷。 3.本院113 年度訴字第312 號卷，稱訴字卷。