臺灣橋頭地方法院刑事判決114年度簡上字第148號上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 杜佳訓上列上訴人因被告詐欺等案件，不服本院橋頭簡易庭民國114年4月25日113年度金簡字第740號所為第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：113年度少連偵字第71號），就量刑部分提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、程序部分
一、本案經原審判決後，由檢察官提起上訴，而檢察官於本院審判程序中，已明示僅對原審之科刑部分提起上訴，原審所為其他判決內容，則不在其上訴範圍（見本院卷第55頁），依刑事訴訟法第455條之1第3項準用同法第348條第3項：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」之規定，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍，先予敘明。
二、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決；又對於簡易判決有不服而上訴於管轄之第二審地方法院合議庭者，準用上開規定，刑事訴訟法第371條、第455條之1第3項分別定有明文。經查，被告Ａ０４於審判程序經本院合法傳喚，未陳報正當理由未到庭，有其個人戶籍資料、法院前案紀錄表、本院送達證書、報到單、本院民國114年10月29日審判程序筆錄等件可參（見本院卷第6
7、71-76、77、79-84頁），依上開說明，本院爰不待其陳述，逕為一造辯論判決，先予說明。
貳、原審所認定之被告犯罪事實及所犯罪名
一、被告於113年4月間，基於參與犯罪組織之犯意，參與真實姓名年籍均不詳、暱稱「七爺」、少年王○正（綽號雞爺，涉嫌詐欺部分，另由臺灣高雄少年及家事法院裁定處分，無證據證明被告知悉少年王○正未滿18歲）及其他真實姓名年籍均不詳之人所組成三人以上、以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性、結構性之詐欺犯罪組織（下稱詐欺集團），被告擔任俗稱監控手，即監控車手向被害人取款並車手收取款項，由少年王○正擔任俗稱車手即項被害人收取詐騙款項之工作。被告、少年王○正、「七爺」及其他詐欺集團成員即共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、洗錢之犯意聯絡，先由該詐欺集團不詳成員先於113年4月間，以通訊軟體LINE暱稱「張詩婷」向告訴人郭金裕表示投資股票消息，並架設「美商高盛」假投資手機應用程式APP，並以通訊軟體LINE向告訴人佯稱：使用該APP儲值投資股票可獲利云云，告訴人誤信為真，於113年6月19日起，依指示面交或匯款予詐欺集團指定之人（另由警方追查中，此部分無證據證明被告主觀上知情、客觀上有參與）共計新臺幣（下同）95萬元。嗣不詳詐欺集團成員於113年7月10日，向告訴人誆稱可儲值「美商高盛」儲值金共計92萬元云云，告訴人遂前往銀行領款，經行員察覺有異，報警處理，警方即指示告訴人假意配合對方要求，於同日11時許，攜帶玩具紙鈔至約定之高雄市○○區○○街000號右昌國中前。於此同時，被告、少年王○正則依詐欺集團成員暱稱「七爺」指示，前往上址由少年王○正持詐欺集團成員事先交付之「美商高盛亞洲證券有限公司」收據向Ａ０１收款，被告則在旁監控，嗣被告、少年王○正遭現場埋伏之警員逮捕而未遂，當場在被告身上查扣智慧型手機1支（序號：00000000000000，內含門號0000000000號SIM卡1張）、高鐵票根2張、計程車乘車證明1張、現金3萬3千元，而循線查悉上情。
二、核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪，以及113年7月31日修正後洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之洗錢未遂罪。
三、被告與「七爺」、少年王○正及本案詐欺集團其他成員間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、被告同時觸犯參與犯罪組織、三人以上共同詐欺取財未遂、洗錢未遂等3罪名，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。
參、上訴論斷之理由
一、檢察官上訴意旨略以：
(一)被告參與詐欺集團並擔任面交之監控手，於本案中監控車手少年王〇正出面向告訴人收取詐騙款項92萬元，而終局未能獲取財物之原因，完全係因告訴人前往銀行領款時，經行員察覺有異，而積極報警並配合查緝所致，與被告毫無關連，更非被告臨時醒悟後主動中斷犯行，是被告本案犯行在客觀上與既遂犯無異，如僅因告訴人、員警之及時警覺、辛苦查緝而使被告得以減刑，於情、理、法均有未洽。
(二)被告本案犯行僅止於未遂，而無犯罪所得可供繳交，依最高法院113年度台上字第3589號判決意旨，被告應無詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之減刑規定適用，原審以上開規定對被告減輕其刑，應非妥適。
(三)被告係為加重詐欺取財罪之正犯，原審法院僅予量處有期徒刑6月，其刑度甚至低於單純提供人頭帳戶幫助詐欺之從犯之刑度，而與量刑之比例原則顯然有違，不足以對被告形成有效警惕，而達成遏止此類犯罪危害之效，其量刑亦有不當之處。
(四)綜上，爰請求撤銷原判決，更為適當之量刑等語。
二、處斷刑減輕事由部分
(一)按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯；未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。刑法第25條定有明文。而於當代刑事司法中，在評價未遂行為之不法性時，並非僅著眼於行為人之主觀惡性或該行為對社會秩序之危害，而需一併考量行為人之行為所造成之法益侵害風險情形以為論斷，以免刑罰過於偏重評價行為人之主觀惡念，而導致刑罰前置化、主觀化之弊害(見王皇玉，刑法總則修訂二版，第360頁)，因此，對未遂行為之不法評價，除需考量行為人於遂行犯行過程之主觀意念外，亦需考量行為所內含之法益侵害風險、該法益風險之實現可能性等客觀危險性之高低綜合評價之。就本案情節以言，被告之本案三人以上共同詐欺取財之行為未能實現犯罪結果之原因，固係因告訴人自行警覺有異，而即時通報警方所致，而與被告之主觀意念並無關聯，然考量被告與少年王○正、「七爺」及所屬本案詐欺集團其他成員之本案收款行為，既自始至終均處於警方之掌握、監控下，且告訴人交予少年王○正之款項，亦為警方所預先準備之玩具鈔票(見警卷第37頁)，則被告與詐欺集團成員之本案行為幾乎不具備得以實現詐欺取財、洗錢之法益侵害風險，客觀上之風險實現可能性不高，是原審以「被告與少年王○正、「七爺」及所屬本案詐欺集團其他成員，雖已對告訴人行騙，而著手於三人以上共同詐欺取財之行為，然未實現犯罪結果，為未遂犯，所生危害較既遂犯為輕」為由，而依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕被告之處斷刑，於法並無違誤，檢察官僅著眼於被告主觀遂行犯罪之意念，即認不應依未遂犯規定減輕其處斷刑，顯係對未遂犯之基礎內涵有所誤解，其此部分上訴理由自難憑採。
(二)按詐欺犯罪危害防制條例第47條前段「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」之規定，所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件(最高法院113年度台上字第3141號判決意旨參照)，又上開見解亦為最高法院刑事大法庭113年度台上大字第4096號裁定採為統一之法律見解，而已形成實務之一致見解，是原審以「被告於偵查及歷次審判中均自白加重詐欺犯行，且無犯罪所得」，而依詐欺犯罪危害防制條例第47條規定減輕其刑，經核於法並無違誤，檢察官此部分上訴理由之主張，與現行實務之一致見解尚有扞格，亦無足採。
三、量刑部分
(一)原審認被告上開犯行事證明確，並依刑法第25條第2項、詐欺犯罪危害防制條例第47條規定遞予減輕被告之處斷刑後，審酌「被告有謀生能力，竟為圖輕易獲取金錢而參與本案詐欺集團，與少年王○正及其他本案詐欺集團成員分工，實行詐騙行為，對告訴人財產法益形成風險，幸未造成實害，此外，亦危害社會互信及交易秩序，同時增加檢警查緝犯罪及被害人求償之困難，所為實屬不該；並衡被告擔任監控車手之分工情節、欲詐騙之金額；復衡被告已坦承全部犯行，並有前述洗錢防制法及組織犯罪防制條例減輕之事由；另衡被告要求本院安排調解，卻未出席等情；末衡被告高中肄業之智識程度、業工、未婚、無小孩、無人需其扶養、目前與父母同住等一切情況」，對其犯行量處有期徒刑6月，併科罰金15萬元，並就罰金刑部分，諭知以1,000元折算1日之易服勞役折算基準，經核原審於量處宣告刑時，已具體斟酌刑法第57條各款所列情狀，本於被告之責任為基礎酌定其宣告刑，並未偏執一端，而有失輕重之情事，且未逾越法定範圍，其量刑應無違法之可言。
(二)查檢察官所主張之犯行參與情狀，於原審量刑時已有審酌。又被告本案所犯之三人以上共同詐欺取財未遂罪，經減輕其處斷刑後，其有期徒刑部分之法定最低刑度已減為有期徒刑3月，是原審量處之有期徒刑6月，已非為法定刑之最低度刑，且原審除有期徒刑外，亦併予科處15萬元之罰金刑，其罰金之數額亦屬甚高，考量被告等人之本案收款行為，既已處於警方之全程掌握之下，其犯行成遂之客觀可能性、法益侵害風險均屬甚低，而被告於犯後自始即坦承犯行，併有其想像競合之輕罪所關聯之減輕其刑事由可茲為有利評價之因子，且衡酌詐欺案件之性質，係行為人為謀私利，而侵害他人財產權益之犯罪，是對詐欺取財犯行之行為人而言，其等因詐欺犯行所獲之財產增益，應係其等遂行詐欺犯罪之重要動機，而原審所科處之罰金刑，既對被告之財產有相當程度之剝奪，則亦應對其遂行詐欺犯行之誘因有相當程度之減低，而難謂未生預防被告將來再犯之效，經核上情，應可認原審之量刑並無明顯過輕，而與被告犯行之整體行為責任尚屬相當，自難僅因檢察官所指之對被告不利之片面量刑因子，即認原審之量刑有何不當之可言，是檢察官此部分主張亦難憑採。
四、綜上所述，經本院審酌之結果，原審對被告之處斷刑減輕事由之認定均無違誤，且其對被告之量刑亦無違法或失當之處，檢察官仍執前開主張，指摘原審判決量刑不當而提起上訴並請求撤銷原判，經核均為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０２提起公訴，檢察官黃碧玉提起上訴，檢察官王光傑到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳億芳
法 官 呂典樺法 官 許博鈞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 11 月 19 日
書記官 蘇秀金附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服
務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處 1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
修正後洗錢防制法第19條有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。