臺灣橋頭地方法院刑事判決114年度簡上字第344號上 訴 人即 被 告 蔡豐吉上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院橋頭簡易庭於民國114年10月8日114年度簡字第1954號所為第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣橋頭地方檢察署114年度偵緝字第522號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
前開撤銷部分，未扣案犯罪所得新臺幣175,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實、沒收等事項為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡本件上訴人即被告於本院準備程序中已明示係針對原判決量
刑部分上訴（簡上卷78頁)，依據前揭說明，本院應依被告之上訴聲明範圍，僅就被告之科刑事項進行審理。
二、上訴意旨略以：原審未開庭即逕以簡易判決處刑，被告未有機會與告訴人協商和解，請法院安排調解，被告願彌補告訴人之損失，若調解成立，請從輕量刑等語。
三、本案經本院審理結果，認原審以被告犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪，再依照累犯規定加重被告之刑責後，量處有期徒刑6月，以1000元折算壹日、未扣案犯罪所得18萬元沒收。上開宣告刑並無不當，量刑部分應予維持，僅沒收部分因被告於上訴程序中賠償部分款項給告訴人，而此部分款項應自沒收金額中扣除之，此為原審判決未及審酌者，爰就本院審理範圍部分之理由敘述如下。
四、上訴論斷之理由㈠被告前因詐欺案件，經臺灣雲林地方法院以108年度易字第30
0號判決判處有期徒刑2月確定，於112年1月18日易科罰金執行完畢等情，已據檢察官提出刑案資料查註紀錄表、上開案件判決書為證，足認被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯；檢察官復已於聲請簡易判決處刑書之所犯法條欄載明「被告於受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案與犯罪事實所示判決同罪質之有期徒刑以上之罪，有本署刑案查註紀錄表1份在卷可稽。顯見被告對於刑罰反應力薄弱，請斟酌刑法第47條第1項之規定及司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌是否依累犯之規定加重其刑」等語，而具體指出被告應加重其刑之證明方法。審酌被告前已有多次詐欺前科，又再犯本件詐欺得利犯行，可見前案刑罰之執行未能收矯治之效，其對刑罰反應力薄弱，欠缺自我控管能力，主觀上具有特別惡性，本件依累犯規定加重被告刑責，尚符合罪刑相當原則，並無因加重本刑而生所受刑罰逾其應負罪責之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍
已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、85年度台上字第2446號判決意旨可資參照）。是法律賦予審判者自由裁量權，雖此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，但其內涵、表現，端賴法官於個案審判時，依個案事由加以審酌，倘無裁量濫用情事，要難謂其有不當之處。
㈢經查，原審判決依累犯規定加重其刑，並依具體個案認定事
實，認被告在此之前，已有多次以與本案相同手法犯詐欺得利罪，而分別經臺灣嘉義地方法院以114年度嘉簡字第756號、114年度朴簡字第341號、臺灣臺中地方法院以114年度簡字第1404號、臺灣彰化地方法院以114年度簡字第1664號、臺灣臺南地方法院以114年度簡字第2958號判決判處罪刑確定之素行，有法院前案紀錄表附卷可佐；竟不知悔改，再犯本案，且就本案之不法獲利達新臺幣（下同）18萬元，致生損害於告訴人，嚴重破壞人際信賴關係，損及正常交易，有違誠信原則，殊值非難；又被告雖坦承犯行，惟迄未與告訴人達成調解或和解，以填補犯罪所生損害；兼衡其前科素行（見法院前案紀錄表），暨其智識程度、家庭、生活、經濟狀況等一切情狀（偵緝卷第5頁），量處上開刑度，並諭知有期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役之折算標準。經核原審判決認事用法，均無不合，在量刑上已具體斟酌刑法第57條各款所列情狀，並未偏執一端。此外，雖原審判決將被告未與被害人和解一事納入考量，而被告與告訴人於二審審理程序中以18萬元達成調解，並已賠償部分款項給告訴人(5000元)，然究其實質，此筆18萬元款項乃被告應於投注即為支付者，被告就此負有民事責任，給付款乃理所應當，單單調解允諾賠償此等款項給告訴人並不足以表彰何特別善性，仍需視實際賠付情況而定。況被告已套得免費投注之中獎期望利益，此調解條件將18萬元款項分為36期，無異使告訴人替被告分期付款，無端承擔被告不履行調解的風險，並損失期限利益，雖告訴人同意，實則出於無奈，求能止損之舉。加上本案告訴人經營彩券行，被告可輕易聯繫告訴人並與之接觸，而本案發生於000年0月0日，被告遲至至115年1月5日才與告訴人達成賠償協議，拖延超過1年半之時間，期間無論經過如何之警詢、偵查程序，均未見被告前往告訴人主動處協商處理債務或賠償分文分毫，反而尚需法院另外花費訴訟資源以及告訴人蒙受前往法院之程序不利益，開啟調解程序並作成調解筆錄，且事後告訴人具狀表示：被告在調解庭蓄意博告訴人承諾和解試圖減輕罪刑，被告無意賠償，希望加重其刑等語(但本案僅被告上訴，依照刑事訴訟法第370條第1項規定，本院無法再加重被告之刑度)，有告訴人陳報狀1份在卷可參，則被告僅係調解程序給付些許部分詐欺款求予輕判，其心態可議，非但未珍惜告訴人同意分期之善意，反無從認定被告有絲毫賠償債務之真心誠意。本案就算被告與告訴人於本案審審理程序中達成調解而為原審未及審酌，但此量刑因子帶來之有利性仍未達足以改變本案量刑、認定原審判決過重之程度，更難認有何裁量不當情況。是原審判決所量處之刑度難認有失輕重之情事，亦未逾越法定範圍，依前揭說明，難謂原審量刑有何違法或失當之處。
㈢從而，原審判決既綜合考量前開各項量刑因子，諭知刑度亦
屬妥適，則上訴人指摘原判決量刑過輕，經核無理由，應予駁回。
㈣被告詐得18萬元毋庸給付投注金額之利益，核屬被告犯罪所
得，未據扣案，而被告僅於調解程序中先返還5000元給告訴人，依刑法第38條之1第4項規定不予沒收，原審未及審酌，此部分被告之上訴唯有理由，爰就爰判決關於沒收之部分加以撤銷，爰就剩下之175000元依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收及追徵，如主文第二項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條，判決如主文。
本案經檢察官黃庭安聲請簡易判決處刑，檢察官蘇恒毅、顏郁山、郭書鳴移送併辦，檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳億芳
法 官 洪柏鑫法 官 蔡旻穎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 3 月 24 日
書記官 許婉真附錄本判決論罪科刑法條中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。