臺灣橋頭地方法院刑事判決114年度簡上字378號上 訴 人即 被 告 曾萬進上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國114年8月18日114年度簡字第955號第一審刑事簡易判決（起訴案號：113年度偵字第7603號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。又對於簡易判決有不服而上訴者，得準用上開規定，同法第455條之1第3項亦有明定。查上訴人即被告曾萬進（下稱被告）經本院合法傳喚後，於本院審判期日無正當理由未到庭，有其個人戶籍資料查詢結果、法院在監在押簡列表、法院通緝紀錄表、審判程序傳票送達證書、本院公示送達公告、公示送達證書、刑事報到單、審判程序筆錄等件在卷可參（見本院卷第79頁、87頁、89頁、91至92頁、99至101頁、103頁、105至110頁），依上開規定，爰不待其陳述逕為一造辯論判決。
二、又按對於簡易判決有不服者，得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭，並準用刑事訴訟法第3編第1章及第2章除第361條外之規定，同法第455條之1第1項、第3項分別定有明文。復按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條亦有明定。又上訴聲明未明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，法院復無法經由訊問或闡明之方式，使之明瞭、確定，解釋上即應認上訴人係對於判決之罪、刑全部提起上訴，俾符合上訴人之利益暨上訴聲明之本旨。而所謂明示，係指上訴人以書狀或言詞直接將其上訴範圍之效果意思表示於外而言（最高法院111年度台上字第3398號判決可資參照）。查被告提起本件上訴，其上訴狀未明示就原審判決關於刑或部分聲明上訴，且被告經本院合法傳喚未到庭，致本院無從闡明以確認上訴範圍，應認被告係就全部提起上訴，合先敘明。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用之審判外陳述資料，檢察官於本院審判程序時，表明同意有證據能力，而被告迄至本案言詞辯論終結前，均未對之聲明異議，本院復審酌各該傳聞證據作成時之情況，未有違法或不當之情形，且取證過程並無瑕疵，並與本件待證事實具有關聯性，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分
一、本院綜合全案證據資料，本於法院採證認事之職權，經審理結果，認第一審判決以被告犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪、同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，依想像競合犯從一重論以持有第一級毒品罪，並依刑法第47條第1項累犯規定，加重其刑，予以論處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日，且諭知相關之沒收。原判決就採證、認事、用法、量刑及沒收，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由，均無違誤、不當之處，爰予維持，並引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告向真實姓名年籍不詳綽號「大摳仔」（下稱「大摳仔」）以1萬3,000元購入第一級毒品海洛因7包、第二級毒品甲基安非他命1包，因屬高消費，購買後有施用以驗明海洛因純度，嗣後被告經採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，被告是以一施用行為，同時犯持有及施用第一級毒品罪，為想像競合犯，應從一重論以施用第一級毒品罪等語。
三、駁回上訴之理由被告固以前詞提起上訴。惟查，被告此部分所辯，與其在警詢及偵查中所自承：我最後一次施用安非他命是在114年1月14日2、3時許，最後一次施用海洛因是在同年1月15日中午，該次沒有施用安非他命，我都是在赤崁南路住處施用毒品，至於扣案海洛因7包、甲基安非他命1包是我於同年1月15日22時許，在高雄市梓官區漁港附近跟「大摳仔」買的，買到毒品之後還沒有施用過，我是因為酒醉身體不適才倒臥路邊休息等語（見警卷第2頁；偵一卷第15至16頁），顯有矛盾，是被告上訴意旨所述是否可信，已非無疑；再參諸被告於114年1月16日1時許，在高雄市梓官區中正五街與港三街口經警逮捕時，現場及被告身上均未扣得吸食器、玻璃球或其他可供施用毒品之器具，此有高雄市政府警察局岡山分局赤崁派出所112年1月16日扣押筆錄、扣押物品目錄表及高雄市政府警察局岡山分局執行逮捕告知本人通知書可憑（偵卷第19頁），若被告確於購毒後立即施用，衡諸常情，通常應留有施用器具、施用痕跡，惟本案尚乏相關物證可資為證，至被告於112年1月16日3時50分許經警採集尿液送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心112年2月14日第R00-0000-000號尿液檢驗報告存卷可參，然其於偵訊時既自承於購得扣案毒品前即曾施用海洛因及甲基安非他命，是該尿液反應自可能係先前施用所致，尚無從據此逕認被告於購得本案扣案毒品後已有施用行為。是本件被告辯稱其於購入扣案毒品後曾為施用等語，尚無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368 條、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官黃聖淵提起公訴，檢察官黃碧玉到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 林新益
法 官 白覲毓法 官 邱瓊茹以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 6 月 25 日
書記官 楊佳叡附件臺灣橋頭地方法院刑事簡易判決114年度簡字第955號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 曾萬進（年籍詳卷）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第7603號），因被告於本院準備程序時自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑（原案號：114年度審易緝字第12號），爰不經通常程序，逕以簡易判決處刑如下：
主 文曾萬進持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1至3所示之物均沒收銷燬。
事實及理由
一、曾萬進明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定第一、二級毒品，未經許可不得持有，竟基於持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國112年1月15日22時許，在高雄市梓官區漁港某處，以新臺幣（下同）13,000元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「大摳仔」之成年男子，購買如附表編號1至3所示之第一級毒品海洛因7包、第二級毒品甲基安非他命1包，而非法持有之。嗣因曾萬進為毒品列管人口，且於112年1月16日0時55分許，醉倒在高雄市梓官區港三街與中正五街路口，經員警上前盤查，並當場扣得附表編號1至3所示之物，始查悉上情。
二、上揭犯罪事實，業據被告曾萬進於警詢、偵查及本院準備程序時坦承不諱，並有高雄市政府警察局岡山分局赤崁派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、高雄市立凱旋醫院112年3月23日高市凱壹驗字第77406號濫用藥物成品檢驗鑑定書、法務部調查局112年10月6日調科壹字第11223920920號濫用藥物實驗室鑑定書附卷可稽，且有扣案附表編號1至3所示之物可佐。足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪、同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。又被告係同時向「大摳仔」購入而持有如附表一編號1至3所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，乃以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段從一重之持有第一級毒品罪處斷。
四、刑之加重減輕：
(一)按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院112年台上字第288號判決意旨參照）。經查，被告前因施用毒品、槍砲等案件，分別經法院判決有罪確定，嗣經臺灣高等法院高雄分院以102年度聲字第1326號裁定定應執行有期徒刑4年3月確定，於106年1月16日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，至107年9月25日保護管束期滿假釋未被撤銷視為執行完畢等情，業經檢察官當庭指明，並有法院前案紀錄表附卷可佐。而檢察官、被告於本院準備程序時，均已就被告構成累犯是否加重其刑事項表示意見，本院審酌被告有上開所載之犯罪科刑與執行完畢情形，且其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，衡以其構成累犯之前案為施用毒品案件，竟未能悔改，更於上開前案執行完畢5年內，欲施用毒品而持有附表編號1至3所示之毒品，再犯本案犯行，顯見前案之執行未能生警惕之效，被告仍存有漠視法秩序之心態，至為明顯，縱依刑法第47條第1項規定加重其刑，亦無罪刑不相當之情，與司法院釋字第775號解釋意旨無違，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
(二)按刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。」故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺其犯罪事實之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始有此自首減輕其刑規定之適用（最高法院104 年度台上字第2962號判決意旨可資參照）。經查，係因醉倒路邊而為警盤查，此時警員並無客觀情資可知被告有持有毒品之相關之具體犯罪行為，此有警詢筆錄、高雄市政府警察局岡山分局赤崁派出所查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表在卷可參（見警卷第2頁、第23頁），然被告因另案經本院通緝在案，故本院認被告有逃亡規避審判之情形，遂於113年5月22日發布通緝，於114年3月11日為警緝獲，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院113年橋院雲照緝字第252號通緝稿、高雄市政府警察局岡山分局通緝案件移送書存卷可憑，被告於本案審理期間逃匿，難認其有接受裁判之意，揆諸前揭說明即不符合自首之要件，無從據以減輕其刑，附此敘明。
五、爰審酌被告無視國家對於查緝毒品之禁令，而非法持有第一、二級毒品，助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，非但影響社會治安，亦恐危害國人身心健康，所為實屬不該；惟念及被告犯後始終坦承犯行，犯後態度尚可；並考量被告於本案持有毒品究未進而販賣、轉讓、提供他人施用或以其他方法使之流通於市面，危害並未擴大；再衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、持有毒品之數量、期間；並參以其自陳國中畢業之智識程度、入監前從事臨時工，日薪約1,000多元、已婚、有4名成年子女、需扶養配偶之家庭經濟狀況、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
六、沒收：扣案如附表編號1至3所示之物，經送驗後，確含有如附表編號1至3鑑定結果欄所示之第一、二級毒品成分乙情，有高雄市立凱旋醫院112年3月23日高市凱壹驗字第77406號濫用藥物成品檢驗鑑定書及法務部調查局112年10月6日調科壹字第11223920920號濫用藥物實驗室鑑定書在卷為憑，是均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於被告與否，應予沒收銷燬之，另盛裝上開毒品之外包裝，因其上殘留有微量毒品，難以析離，且無析離實益，應與毒品整體同視，依前開規定沒收銷燬之，至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項、第450條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
八、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（應附繕本）。本案經檢察官黃聖淵提起公訴，檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 18 日
橋頭簡易庭 法 官 張瑾雯附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第1項、第2項持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 20萬元以下罰金。
附表：
編號 扣押物品名稱及數量 鑑定結果 1 第一級毒品海洛因6包 送驗碎塊狀檢品6包，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重13.34公克（驗餘淨重13.29公克，空包裝總重3.46公克），純度51.44％，純質淨重6.86公克。 2 第一級毒品海洛因1包 送驗粉末檢品1包，經檢驗含微量第一級毒品海洛因成分，淨重0.68公克（驗餘淨重0.64公克，空包裝重0.62公克）。 3 第二級毒品甲基安非他命1包 送驗白色結晶1包，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（檢驗前毛重1.654公克、檢驗前淨重0.634公克、檢驗後淨重0.620公克）。