臺灣橋頭地方法院刑事判決114年度易字第504號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 郭泰星上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第21675號），本院判決如下：
主 文郭泰星犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。又犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。扣案如附表編號3至4、6至8所示之物均沒收銷燬。扣案如附表編號1至2所示之物均沒收。
犯罪事實
一、郭泰星前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，而經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國112年6月9日停止戒治釋放(起訴書誤載為於111年10月27日執行完畢釋放出所)。詎仍不知戒絕毒品，復基於施用第二級毒品之犯意，於113年11月20日17時許，在高雄市岡山區朋友住處，以玻璃球盛裝甲基安非他命加以燒烤後，吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、郭泰星知悉甲基安非他命(Methamphetamine)為毒品危害防制條例所定之第二級毒品、愷他命(Ketamine)、美托咪酯（Metomidate)、異丙帕酯(Isopropoxate)、硝甲西泮(Nimetazepam)則為該條例所定之第三級毒品，依法不得持有，竟於113年11月22日中午某時許，在不詳地點，自真實姓名年籍不詳之人，取得如附表編號1至4、6至8所示之愷他命2包、甲基安非他命2包、內含有硝甲西泮(起訴書誤載為硝西泮)、甲基安非他命、愷他命成分之藥錠1包、1錠(詳細成分均如附表所示)及含有美托咪酯、異丙帕酯成分之電子菸彈1顆後持有之。嗣因另案涉及殺人未遂案件，經警於113年11月22日18時許，在高雄市○○區○○巷00○00號，將其拘提到案，並扣得上開物品、採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查獲上情。
理 由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用之審判外陳述資料，經檢察官、被告郭泰星於本院審判程序中均表明同意有證據能力（見本院卷第53頁），本院復審酌各該傳聞證據作成時之情況，未有違法或不當之情形，且取證過程並無瑕疵，並與本件待證事實具有關聯性，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分
一、被告郭泰星於偵查及本院審理中，對上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人邱巧姍、葉玟吟於警詢及偵查中之證述情節大致相符，並有濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表(見警卷第141頁)、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000號）(見偵卷第79頁)、高雄市政府警察局左營分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表(見警卷第17-23頁)、扣案物品照片(見警卷第35頁)、高雄市立凱旋醫院(下稱凱旋醫院)114年1月14日高市凱醫驗字第90256號濫用藥物成品檢驗鑑定書(見偵卷第101-107頁)等件在卷可參，足認被告上開任意性自白均核與事實相符，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑
(一)按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查被告行為後，美托咪酯、異丙帕酯固於113年11月27日經行政院公告改列為第二級毒品，惟被告本案持有上開毒品之行為時即113年11月22日，「美托咪酯」、「異丙帕酯」均尚未經行政院為前述公告，而僅屬第三級毒品，依前揭說明，此僅能認係事實變更，而非法律之變更，本院自無庸為新舊法比較，並應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律，先予說明。
(二)按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。經查，被告前因施用毒品案件，經本院以111年度毒聲字第291號裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用傾向，復經本院以111年度毒聲字第541號裁定執行強制戒治，於112年6月9日停止戒治出所，並經橋頭地檢署檢察官以112年度戒毒偵字第49號案件為不起訴處分確定等情，有卷附法院前案紀錄表(見本院卷第15-31頁)附卷可參，被告既於最近一次觀察、勒戒執行完畢釋放後，3年內再犯犯罪事實一所示施用毒品案件，揆諸前開說明，自應逕予依法追訴處罰。
(三)查扣案如附表所示之毒品，均為被告於犯罪事實二所持有之毒品乙情，業經本院認定如前，又上開毒品經凱旋醫院檢驗後，其中愷他命之純質淨重合計達6.127公克(見偵卷第101頁)，堪認被告所持有之第三級毒品，純質淨重應已達5公克以上，是核被告於犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，被告於施用毒品前之持有毒品行為，應為施用行為所吸收，不另論罪；其於犯罪事實二所為，則係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，以及同條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。
(四)起訴書雖認被告於犯罪事實二所為，應以毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪論處，然毒品危害防制條例第11條第4項之罪，需以行為人持有之毒品中，第二級毒品成分之純質淨重合計已達20公克以上方有適用，惟自扣案如附表3至4、6至7所示之毒品成分觀之，該等毒品雖均含有第二級毒品成分，然總純質淨重僅有4.408公克(計算式：【編號4】純質淨重【下同】4.224公克+【編號6】0.174公克+【編號7】0.010公克=4.408公克)，又附表編號3所示毒品雖未經檢驗，然該包毒品毛重僅3.83公克，縱使加計亦顯不可能使整體之毒品純質淨重達20公克，依檢察官提出之證據，被告持有之第二級毒品成分，顯然未達20公克，檢察官此部分所認，應屬誤解，惟公訴檢察官已當庭更正上開起訴法條(見本院卷第52頁)，且上開罪名相關之犯罪事實與本判決之犯罪事實二屬同一社會事實，且本院已於審理中告知檢察官及被告上開罪名，並使其等為實質辯論，應已保障檢辯雙方之攻擊、防禦權，附此說明。
(五)查被告於犯罪事實二，基於同一持有毒品之犯意，同時取得如附表編號1至4、6至8所示之第二級毒品、第三級毒品而持有之，而該當於持有第二級毒品罪、持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，然其係以一行為同時持有不同種類之毒品，應屬一行為成立數個不同罪名之異種想像競合犯，依刑法第55條規定，就犯罪事實二部分，從一重以持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪論處即足。
(六)被告於犯罪事實一所為之施用第二級毒品罪，以及其於犯罪事實二所為之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
(七)量刑部分
1.按科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌第57條所列10款及一切情狀，以為量定刑罰之標準，刑法第57條定有明文。
又綜觀該條所示之10款事由，其中第4、5、6、10款所列犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度及犯罪後之態度，屬一般情狀的行為人屬性事由（或稱一般情狀事由）；其他各款則屬與犯罪行為情節有關之行為屬性事由（或稱犯情事由）(最高法院110年度台上字第2633號刑事判決意旨參照)，此核與學理通說上所稱之「相對應報刑」概念相符。是法院於刑罰之酌定時，應先以犯情事由衡量行為人犯行之非難程度，以此量定其行為責任之範圍，再就行為人屬性相關事由，考量其生活歷程或犯後態度、社會復歸等刑事政策，於行為責任之限度內，酌予調整其刑度，以期使罪責相符，並使刑罰得以適度反映於行為人之生活歷程及將來之社會復歸，方屬妥適。
2.首就犯行情狀而言，本院考量：
(1)被告於犯罪事實一所為施用毒品犯行所生之危害，僅以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，而被告於本案中除施用毒品外，尚無其他衍生之犯罪行為，是其毒品施用之危害尚無明顯外溢於社會他人之情，其本案施用毒品犯行，於法律上之可非難性較低，應以低度刑評價即足。
(2)被告於犯罪事實二，同時持有多種類之第二級、第三級毒品，有滋生其他犯罪之可能，而使治安惡化，實有不該，且被告同時持有多種毒品，然念持有毒品之數量非鉅，且僅供自己吸食之用，所生損害尚非嚴重，綜合上情，本院認對其此部分犯行亦應以低度刑評價即足。
3.次就行為人情狀而言，被告於本案行為前，已有因多起販賣毒品、施用毒品等案經法院判處罪刑確定之紀錄，有其法院前案紀錄表在卷可參(見本院卷第15-31頁)，堪認被告陷溺於毒癮，品行非佳，然念被告於犯後均坦承犯行，犯後態度尚可，兼及考量上開情狀，對被告於犯罪事實一、二所示犯行，分別量定如主文第一、二項所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算基礎。
4.按數罪併罰之案件，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，如待被告所犯數罪全部確定後，於執行時始由檢察官聲請法院裁定執行刑，不但能保障被告之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗字第489號裁定意旨參照）。查被告於本案行為前、後，另有因涉及其他案件，而經法院另案審理中，並已有部分案件經法院判處罪刑，此有其法院前案紀錄表在卷可參(見本院卷第15-31頁)，而經本院核閱前案紀錄表，足認他案與本案所犯各罪符合「裁判確定前犯數罪」之要件，而得另定應執行之刑，被告亦於本院審理中陳稱：希望等其他案件確定，再一起定刑等語(見本院卷第57頁)，依前開說明，如待本案數罪與另案全部確定後，再由檢察官依法聲請更定應執行刑，不但能保障被告之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生，故本院就本案數罪乃均不予酌定其應執行刑，附此說明。
三、沒收部分
(一)按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，刑法第38條第1項、第40條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段分別定有明文。又沒收適用裁判時之法律，為刑法第2條第2項所明定，縱檢察官聲請沒收之物，於被告行為時非屬違禁物或第一級、第二級毒品者，如於裁判時已屬違禁物或第一級、第二級毒品者，仍得依上開規定沒收或沒收銷燬之(最高法院114年度台非字第97號判決意旨參照)。又於毒品分級變更之情形而言，毒品分級之調整，雖屬空白刑法填補之事實變更，而與法律變更之情形有別，然考量毒品沒收之法律意義，係在避免毒品危害之流通、散播，而非在對於行為人之罪責評價，因此對於毒品危害性之評價基礎，應植基於沒收宣告當下之危害狀態，縱使特定物質在行為時並非違禁物，或非屬應依法沒收銷燬之第一級、第二級毒品，然如在裁判時，因其危害性提高而成為違禁物或第一級、第二級毒品時，為澈底阻斷其流通之危害，自應適用裁判時之規範執為沒收之基礎。
(二)查附表編號4、6、7所示之毒品，經檢驗後均含有第二級毒品甲基安非他命成分，又附表編號8所示之毒品菸彈，經檢驗後則含有毒品美托咪酯、異丙帕酯成分，有凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書(見偵卷第101-107頁)可參，又附表編號3所示之物品雖未經檢驗，然其外觀與附表編號4所示甲基安非他命相同，且為同時扣得之毒品，堪認其成分亦應與附表編號4所示之毒品相同，而美托咪酯、異丙帕酯均於113年11月27日，經行政院公告為第二級毒品，已如前述，是依上開說明，附表編號3、4、6、7、8所示毒品均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，至盛裝上開毒品之包裝袋4只、菸彈殼1只，均沾附毒品成分而難以析離，應整體視為毒品之一部，併同沒收銷燬之，至經檢驗消耗之毒品，自無庸宣告沒收銷毀。
(三)附表編號1、2所示之毒品，經檢驗後均含有第三級毒品愷他命成分，有凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書(見偵卷第101頁)可參，核屬違禁物，均應依刑法第38條第1項宣告沒收，至盛裝上開毒品之包裝袋2只，均沾附毒品成分而難以析離，應整體視為毒品之一部，併同沒收之，至經檢驗消耗之毒品，自無庸宣告沒收。
(四)至其餘附表所示之物，均無證據可認與被告之上開犯行有何關聯，爰均不予對之宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官張家芳提起公訴，檢察官王光傑到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
刑事第二庭 法 官 許博鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
書記官 蘇秀金附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表：扣案物品一覽表編號 扣案物品 數量 所有人 鑑定結果 純質淨重 1 K他命 （含包裝袋1只，毛重7.65公克） 1包 郭泰星 ⒈檢出第3級毒品愷他命(Ketamine)，單包純度約82.33%，檢驗前純質淨重約6.049公克。 ⒉外觀為白色結晶（編號1)，檢驗前毛重7.697公克、檢驗前淨重7.347公克、檢驗後淨重7.330公克。 （鑑定書見偵卷第101至107頁） 6.049公克 2 不明粉末 （含包裝袋1只，毛重0.26公克） 1包 ⒈檢出第3級毒品愷他命(Ketamine)，單包純度約73.45%，檢驗前純質淨重約0.078公克 ⒉外觀為白色粉末（編號2)，檢驗前毛重0.266公克、檢驗前淨重0.106公克、檢驗後淨重0.087公克。 （鑑定書見偵卷第101至107頁） 0.078公克 3 甲基安非他命 （含包裝袋1只，毛重3.83公克） 1包 ⒈檢出第2級毒品甲基安非他命(Methamphetamine)，單包純度約74.90%，檢驗前純質淨重約4.224公克。 ⒉外觀為白色結晶(2包抽1，編號4)，檢驗前毛重6.437公克、檢驗前淨重5.639公克、檢驗後淨重5.620公克。 （鑑定書見偵卷第101至107頁） 4.224公克 4 甲基安非他命 （含包裝袋1只，毛重6.34公克） 1包 5 橘色藥錠 （含包裝袋1只，共16錠，毛重3.5公克） 1包 ⒈檢出第4級毒品硝西泮(Nitrazepam)、第0級毒品2-Amino-5-nitrobenzophenone。 ⒉外觀為橘色錠劑壹包(編號5)，檢驗前毛重3.514公克、檢驗前淨重3.261公克、隨機取2顆、檢驗後淨重2.855公克，檢出硝西泮，因未建立相關檢測方法，無法定量其純質淨重。 （鑑定書見偵卷第101至107頁） 無法計算 6 綠色藥錠 （含包裝袋1只，毛重25.57公克） 1包 ⒈檢出第2級毒品甲基安非他命(Methamphetamine)，單顆純度約0.75%，檢驗前單包總計純質淨重約0.174公克、第3級毒品愷他命(Ketamine)，單顆純度低於最低可定量濃度，檢驗前單包總計純質淨重無法計算、第3級毒品硝甲西泮(Nimetazepam)，單顆純度低於最低可定量濃度，檢驗前單包總計純質淨重無法計算、另檢出第4級毒品硝西泮(Nitrazepam，無法定量純質淨重)、非毒品成分之2-Amino-5-nitrobenzophenone。 ⒉外觀為綠色錠劑壹包（編號6)，檢驗前毛重25.621公克、檢驗前淨重23.166公克、隨機取壹顆、檢驗後淨重22.025公克。 （鑑定書見偵卷第101至107頁） 0.174公克 7 紫色藥錠 （含包裝袋1只，毛重1.41公克） 1錠 ⒈檢出第2級毒品甲基安非他命(Methamphetamine)，單顆純度約0.84%，檢驗前純質淨重約0.010公克、第3級毒品愷他命(Ketamine)，單顆純度低於最低可定量濃度，檢驗前純質淨重無法計算、第3級毒品硝甲西泮(Nimetazepam)，單顆純度低於最低可定量濃度，檢驗前純質淨重無法計算。 ⒉外觀為紫色錠劑壹顆(編號7)，檢驗前毛重1.685公克、檢驗前淨重1.224公克，檢驗後淨重0.623公克。 （鑑定書見偵卷第101至107頁） 0.010公克 8 菸彈 （含菸彈殼1只，僅存殘渣，無法秤重） 1顆 ⒈檢出第2級毒品美托咪酯（Metomidate)、第2級毒品異丙帕酯(Isopropoxate)。 ⒉外觀為電子菸菸彈壹顆，檢驗前毛重4.930公克、檢驗後毛重4.820公克。 （鑑定書見偵卷第101至107頁） 無法計算 純質淨重合計 第二級毒品成分 4.408公克 第三級毒品成分 6.127公克 9 iphone15PRO MAX手機 1支 邱巧姍 IMEI：000000000000000 10 iphone XR手機 1支 郭泰星 IMEI：000000000000000 11 iphone 手機 1支 葉玟吟