臺灣橋頭地方法院刑事判決114年度易字第635號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 黃柏翰上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第8259號），本院判決如下：
主 文黃柏翰犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪，處拘役15日，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。
未扣案犯罪所得新臺幣6千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、犯罪事實：黃柏翰知悉未領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於違法經營電子遊戲場業及賭博之犯意，於民國113年12月間某時，向場主鍾佳倫承租置於高雄市○○區○○路000○0號之「蔻妮姬娃」機臺2臺（下合稱本案機臺）後，自113年12月間某時起至114年2月17日為警查獲時止，在本案機臺內擺放盒子，並在物品掉落口加裝障礙物，設定保證取物金額為新臺幣（下同）280元，同時分別搭配本案2機臺上方之刮刮樂各1張，供不特定顧客投入10元硬幣啟動該機臺，操控本案2臺之取物爪抓取盒子，若順利使盒子掉入洞口，則顧客除可以盒子兌換獎品外，尚可取得參加刮刮樂之機會，刮中即可拿取相對應編號之獎品，而顧客所投入之硬幣即歸黃柏翰所有，黃柏翰即利用本案機臺不確定之輸贏及刮刮樂之機率，與不特定人在前揭公眾得出入之場所與不特定人賭博財物。
二、程序部分㈠按法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被
告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第306條定有明文。被告黃柏翰經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，有本院送達證書、刑事報到單、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，且本院依下述理由認應科處拘役，故依前開規定，自得不待其陳述，由檢察官一造辯論而為判決。㈡本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、物證、書證，
詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關聯性，檢察官、被告黃柏翰迄至本案言詞辯論終結，亦未以言詞或書面爭執該等卷證之證據能力，或提出關於證據能力之聲明異議，是本院認依法均有證據能力。
三、認定事實所憑之證據及理由被告於警詢及偵查中雖坦承於上開時、地放置本案機臺經營之事實，惟堅詞否認有何賭博及違反電子遊戲場業管理條例犯行，辯稱：我向證人鍾佳倫承租本案機台並自行改裝彈跳台只是增加趣味性，而且我認為刮刮樂是附贈的，消費者可以選擇不玩等語。惟查：
㈠被告有於犯罪事實所載時、地放置本案機臺並以犯罪事實所
載方式經營本案機臺之事實，業據被告於警詢及偵查中供述在卷（警卷第32-36頁；偵卷第39頁），並有現場照片8張（警卷第80-81頁）、經濟部商業發展署113年12月30日商環字第11300857510號函（警卷第61-62頁）、自助選物販賣事業管理規範及總說明（警卷第65-75頁）在卷可佐，此部分事實，首堪認定。㈡本案機臺是否屬於電子遊戲場業管理條例所稱之「電子遊戲
機」？
1.按電子遊戲場業管理條例電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，電子遊戲場業管理條例第4條第1項前段定有明文。次按自助選物販賣機應符合具有保證取物功能，且保證取物上限金額不得超過990元，自助選物販賣機不得有下列情形及行為：擅自改裝機台、加裝障礙物、隔板、彈跳裝置、磁吸裝置或其他影響取物可能性之裝置，於遊戲流程中，以夾取物品為取得營業場所設置戳戳樂、抽抽樂或其他具有射倖性設施之遊戲機會，供消費者換取金錢或其他物品，自助選物販賣事業管理規範第3點第2款、第7點第1、2款、第8點第2款定有明文。
2.依高雄市政府警察局仁武分局113年12月26日以高市警仁分行字第11375453100號函將本案機臺蒐證照片函送經濟部商業發展署評鑑，經經濟部商業發展署以113年12月30日商環字第11300857510號函（下稱經濟部函示）函覆內容略以：
本部評鑑通過為非屬電子遊戲機之選物販賣機，其機臺內部須無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取為可能之設施；再者，提供商品之內容須明確，並無以摸彩、戳戳樂兌換商品等不確定操作結果之遊戲方式。且本案機臺於「物品掉落口」有加裝障礙物、彈跳裝置，遊戲玩法係以抓取代夾物，以取得抽抽樂（刮刮樂）抽獎機會以兌獎，本案機具與本部評鑑分類為「非屬電子遊戲機」不同。
3.是以，認定本案機臺是否為「非電子遊戲機」，並非僅取決於機臺是否具有保證取物功能之設定，而是必須具體綜合考量以該電子機臺營業之經營者，實際營運使用該電子機臺之情形為斷，除了須具備保證取物的客觀功能外，尚應具備須將此一保證取物功能予以標示在外（含如何啟動保證取物功能本身之說明，及保證取物金額不得超過990元），尚須符合提供商品之內容必須明確（即不得為福袋、紅包袋、摸彩券、刮刮樂、戳戳樂等）、不可影響取物可能性（即不得改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施）等。倘業者有違背上述要求項目之情，即形同不當變更主管機關原先所核准之「選物販賣機」經營方式，使該電子機臺喪失其為「選物販賣機」所應有之核心特性，自不該當於前述「非屬於電子遊戲機」之情形。
4.本案機臺依前開說明及經濟部函示認其「物品掉落口」有加裝障礙物、「彈跳裝置」，遊戲玩法係以抓取代夾物，以取得抽抽樂（刮刮樂）抽獎機會以兌獎，應屬電子遊戲場業管理條例所規範之「電子遊戲機」，僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內擺放營業，被告並未領有該等級別證，即有違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定而應依該條例第22條規定科以刑責。
㈢至被告雖抗辯刮刮樂是附贈，消費者可以選擇不玩等語，然
自助選物販賣事業管理規範第8點之逐點說明已明示：「第2款明定不得使消費者夾取物品為取得遊玩戳戳樂、抽抽樂或其他具有射倖性設施之機會(即俗稱之夾一抽一，例如：選
物販賣機中擺放衛生紙或方形空盒等種類物品，消費者夾取
物品後，可獲取戳戳樂或抽抽樂之機會以兌換商品。此種表面上為遊玩自助選物販賣機，實則係在遊玩具有射倖性設施之行為，已逸脫自助選物販賣機『取得現物』之核心特性，爰予以限制)」從而，以獲取刮刮樂機會為遊戲方式，已逸脫自助選物販賣機之核心特性，自不得以此僅為附贈，消費者可以選擇不玩等理由，而逕認本案機臺為「非屬電子遊戲機」，併予補充。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告所辯不能採信，其本案犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第266條第1項之在公眾得出入之場所
賭博財物罪，又其違反電子遊戲場業管理條例第15條之未經辦理營利事業登記而擅自經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條規定論處。
㈡被告自113年12月間某時起至114年2月17日為警查獲時止，未
領有電子遊戲場業營業級別證而持續在高雄市○○區○○路000○0號本案機台內擺放盒子，並在物品掉落口加裝障礙物，設定保證取物金額為280元，同時分別搭配本案2機臺上方之刮刮樂各1張，藉此供不特定人消費、操控系爭機臺，依社會通念，具有反覆、延續實行之特徵，應論以集合犯之一罪。㈢被告擺設系爭機臺供不特定顧客投幣把玩而賭博財物，據以
實質上經營電子遊戲場業，客觀上「賭博」與「經營電子遊戲場」之行為同時進行，難以區分，符合社會一般人對於「單一行為」之概念，應認被告係以一行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，爰依刑法第55條前段規定，從一重之電子遊戲場業管理條例第15條、第22條之罪處斷。
㈣爰以行為人責任為基礎，審酌下述量刑證據與事實等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準：
1.被告未依規定辦理營利事業登記，即於上址擺放本案機臺並搭配本案2機臺上方之刮刮樂，藉此供不特定人消費、操控系爭機臺而經營之，並逕以賭博性電子遊戲機具與不特定人賭博財物，助長社會僥倖心理，影響社會善良風氣及政府行政管理。
2.本案犯罪期間非長、犯罪所得非鉅。
3.被告於本案案發前，並未有遭法院判刑之前科紀錄，素行尚可，有法院前案紀錄表可佐（易卷第33頁）。
4.被告自述之智識程度及其他經濟生活狀況等一切情狀（警卷卷第31頁被告於警詢所述）。
5.本件被告之犯罪動機、目的、手段及擺放機臺之數量。
五、沒收㈠犯罪所得
依刑法第38條之1之立法意旨，係以總額原則為審查，凡犯罪所得均應全部沒收，無庸扣除犯罪成本，查被告於警詢陳稱：本件犯扣掉租金約1、2000元後，共獲利約5、6000元等語（警卷第32頁），然卷內查無證據可認定被告本案所獲之犯罪所得具體數額為何，是在不扣除被告租金成本下，依罪疑惟利被告原則，以被告所陳犯罪所得區間內之最低額，對被告有利之計算來認定其犯罪所得為6,000元（故本案被告之犯罪所得區間介於6,000【計算式：5,000+1,000=6,000】至8,000元【計算式：6,000+2,000=8,000 】之間）。此部分未據扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡本案機臺部分
本案機臺雖為當場賭博之器具，而依刑法第266條第4項規定屬義務沒收之物，且上開義務沒收規定為刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段之特別規定，應優先適用，惟刑法第38條之2所定之過苛調節條款，於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。此項過苛調節條款，乃憲法上比例原則之具體展現，自不分實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收、亦不論沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒收、也不管沒收標的為原客體或追徵其替代價額，同有其適用。就踐行正當法律程序以觀，所稱「不問屬於犯罪行為人與否」，仍應區別可能沒收主體為「犯罪行為人」或「犯罪行為人以外之第三人」，而踐行相應之刑事沒收程序，彼此互斥，不容混淆；就運用比例原則而言，不論可能沒收之物係犯罪行為人所有或第三人所有、不分沒收標的為原客體或追徵其替代價額，均有刑法第38條之2第2項過苛條款之調節適用，始合乎沒收新制之立法體例及立法精神（最高法院108年度台上字第2421、2760號判決意旨同此見解）。本院考量本案機臺均係被告向證人鍾佳倫承租後，自行更改檯面設計及設計玩法，故依卷內資料，尚難認於證人鍾佳倫出租之際可預見被告改機成為賭博之器具，是若將本案系爭機臺予以沒收，恐過度侵害第三人之財產權，實有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第306條，判決如主文。
本案經檢察官李侃穎提起公訴，檢察官余晨勝到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
刑事第六庭 法 官 林昱志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
書記官 吳文彤附錄本案論罪科刑法條:
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第 15 條規定者，處行為人 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 50 萬元以上 250 萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 5 萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第 1 項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。