臺灣橋頭地方法院刑事判決114年度訴字第359號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 鄭昱燊義務辯護人 陳正佑律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第11669號），本院判決如下：
主 文鄭昱燊販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑3年。扣案iPhone16 Pr
o MAX手機1支（含門號：0000000000號SIM卡1張）沒收。扣案如附表所示毒品均沒收銷燬。
犯罪事實鄭昱燊明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國114年6月13日某時，使用iPphone 16
Pro MAX手機，經網際網路登入通訊軟體Grindr，並以暱稱「山珍 hi way」刊登「可幫、可調」等暗示其販賣第二級毒品甲基安非他命之訊息，招攬不特定人與之交易。嗣經高雄市政府警察局湖內分局茄萣分駐所警員於網路巡邏時查見上開訊息，即佯裝為買家與鄭昱燊接洽毒品交易事宜，並達成以新臺幣（下同）6,000元之代價，向鄭昱燊購買1臺錢（3.75公克）之第二級毒品甲基安非他命等交易約定。嗣鄭昱燊即依約定，於114年6月13日22時40分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，抵達高雄市○○區○○路0段000○0號統一超商東敏門市前，與佯裝為買家之警員見面，並將附表編號1之毒品交予警員，及向警員收受6,000元對價之際，經警員當場表明身分後逮捕，扣得附表所示毒品及前開手機。
理 由
一、證據能力：㈠按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、
犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。刑事訴訟法第130條定有明文。此即學理上所稱之「附帶搜索」。立法者允許附帶搜索之主要理由，其一是被以強制力拘提、逮捕之人可能有攜帶武器等危險物品，故基於防範其於被執行拘捕時，持觸手可控制之危險物品加以對抗，而危及自身、執法人員或公眾安全之考量；其二則在於避免被拘捕對象湮滅隨身攜帶之證據或得沒收之物。故就被拘捕對象之身體、隨身物品、其使用之交通工具及其立即可接觸到之處所，均容許納入盤點搜索之範圍。以被拘捕者使用之交通工具為例，應以「被拘捕對象所能立即控制」之空間為附帶搜索之範圍，包括座位附近及其置放行李等處（最高法院111年度台上字第3032號判決意旨參照）。又警員對受逮捕人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為附帶搜索，目的在防免受逮捕人攜帶兇器危及執法人員或湮滅證據，故可為合於搜索目的之必要翻找、開啟，此與警員依警察職權行使法、警察勤務條例等規定，行使其行政警察職權時，執行非附隨於搜索之扣押，所應遵循之「一目瞭然原則（Plain view doctrine）」情形尚屬有別（最高法院114年度台上字第1438號判決意旨參照）。被告鄭昱燊經以Grindr暱稱「山珍 hi way」與喬裝為買家之警員聯繫，並達成以6,000元購買甲基安非他命1錢之毒品交易約定，進而於114年6月13日22時40分許，騎乘上開機車並攜帶附表所示毒品抵達上址超商前，與喬裝為買家之警員見面，及交付附表編號1之毒品予警員，旋經埋伏之警員當場逮捕，復對被告所騎乘上開機車為附帶搜索，進而扣得附表編號2至8所示毒品等節，有高雄市政府警察局湖內分局（下稱湖內分局）警員職務報告存卷可按（訴卷第89頁），被告既係販賣第二級毒品之現行犯，經警員依法逮捕後當場實施附帶搜索，而對其所使用之交通工具執行搜索，予以開啟車箱、搜索證據並扣得附表編號2至8所示毒品，依首揭說明，尚無違法可指，是以警員扣得附表所示之物當均具有證據能力。辯護人辯稱：警員對上開機車之車箱為附帶搜索，違反一目瞭然法則，故扣得之毒品應無證據能力等語，尚非可採。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至同法第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決引為認定犯罪事實之被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告及辯護人於準備程序時明示同意作為證據（訴卷第104頁），並經本院依法踐行調查證據程序；復審酌此等陳述作成時並無違法不當之瑕疵，及無其他依法應排除證據能力之情形，是認以之作為證據為適當，均得採為認定犯罪事實之依據。至本判決下所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，復經本院於審理時踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應認具證據能力。
二、前揭犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時坦承不諱，並有湖內分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院114年7月4日高市凱醫驗字第11471639002號濫用藥物成品檢驗鑑定書、被告與警員聯繫交易之對話紀錄擷圖、譯文、查獲現場照片、扣案物照片存卷可憑，足認其前開任意性自白與事實相符，堪可採信。
三、辯護人於被告自白犯罪並為認罪答辯之際，仍獨立為被告辯護稱：被告係為幫助施用毒品者取得毒品，而在網路上刊登上開訊息，意在為用毒者代購毒品並外送到指定地點，並無販毒以營利之意圖，應論以幫助施用毒品等語。經被告於準備程序時明示其不認同辯護人所提辯護意旨（訴卷第102頁）。按主觀意圖存於行為人之內心，若被告自白則無須補強證據，但得提出反證，主張此任意性自白非事實（最高法院103年度台上字第2420號、107年度台上字第2668號、108年度台上字第3261號判決意旨參照）。次按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院110年度台上字第2564號判決意旨參照）。審諸被告於本院審理時自白其販賣第二級毒品以營利之犯行。兼以其於警詢時供稱：我與警員聯繫之初，經警員詢問數量及價格，有告知甲基安非他命價格是1公克2,500元、1臺錢6,000元，當時警員開價以5,500元買1臺錢，我想還要計算運費，就加上500元，而達成以6,000元賣1臺錢甲基安非他命的交易協定；會在網路上刊登上開訊息，係因為先前買太多甲基安非他命，造成經濟負擔，想要轉手一些出去等語（警卷第16頁）。對照被告與警員聯繫過程，其向警員表示：我人在橋頭區，可以外送到湖內區，1臺錢6,000元，第1次交易可以給5,500元的價格，但要另外計算1,000元運費等語，最終與警達成以6,000元購買1臺錢甲基安非他命，並由被告送至指定地點之約定等情，有對話紀錄存卷可憑（警卷第58至62頁），足認被告起先動機即在於將手邊毒品轉手賣人，以謀求現金，本不致反使自身陷於虧損而為販賣；又其於與警磋商過程中，仍以自身經濟利益為計算，不欲自身蒙受任何勞費成本損失，其牟利之意圖昭然，足佐被告之自白與事實相符。辯護人前詞答辯，尚不足憑。
四、綜上，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
五、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣
第二級毒品未遂罪。其持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告於偵查及本院審理時自白，應依毒品危害防制條例第17
條第2項規定，減輕其刑。被告已著手實行販賣第二級毒品而不遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依同法第70條規定，遞減其刑。至被告及辯護人主張被告有於警詢時供出毒品來源等節，經本院檢附前開手機及被告於訊問時提供之手機密碼，函詢湖內分局關於其毒品來源之偵查結果，經湖內分局復以：被告於最初警詢時拒絕提供前開手機密碼，又依其所提供之密碼嘗試登入前開手機，仍經顯示「密碼錯誤」而無法登入。又經警員前往被告所述毒品交易地點勘查，周遭監視器均未攝得被告所述犯嫌，而未能查獲毒品來源等節，有湖內分局115年1月2日警員職務報告在卷可考（訴卷第191頁），是以難認有因被告之供述而查獲毒品來源，尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定，予以減輕其刑。
㈢另辯護人雖以：被告販賣之數量及對象有限，所致危害與大
盤毒梟有別，縱處以販賣第二級毒品罪之最低法定刑仍屬情輕法重，請求依刑法第59條規定減輕其刑。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又本條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。被告販賣第二級毒品之犯行，不僅助長毒品流通，並對施用毒品者之家庭及社會生活帶來負面影響，更有滋生其他犯罪之可能，其所為對社會造成之危害非輕。又被告前因過量施用毒品經強制送醫，並涉施用毒品案件等節，為被告於偵訊時所陳明（偵卷第13頁），且有法院前案紀錄表在卷可憑（訴卷第236頁），詎其嗣而販賣第二級毒品，從戕害一己之施用毒品遞升為危害他人健康、助長毒品流通之販毒犯行，殊無足致一般人憫恕之情。況其經依毒品危害防制條例第17條第2項規定及未遂犯規定遞減其刑，處斷刑範圍已大幅寬減，要無過度評價其罪責而有責罰不相當之情，自無從依刑法第59條規定，予以減輕其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，分別審酌被告明知第二級毒品具
有成癮性，不僅破壞國民健康，更將衍生社會治安潛在風險，故而我國法律乃嚴令禁絕，竟仍為牟取個人金錢利益，無視毒品對社會大眾之戕害，仍持有並販賣第二級毒品，助長毒品流通，動機實屬可議；並審酌被告在網路刊登販毒訊息，以此接觸不特定多數人，嗣幸及時為警員偵查破獲而未致使毒品流通他處；又衡酌被告所持以販售之毒品數量及金額，並其整體危害情節；兼考量被告始終坦承犯行，有意配合警方偵查毒品來源，然卻未能及時提供有效之手機密碼等犯後態度，及其犯本案前未有因犯罪經法院論罪科刑之素行，有前示前案紀錄表存卷可參（訴卷第235至236頁），暨其於本院審理時所陳教育程度、工作收入情形、家庭生活狀況等一切情狀（涉及隱私爰不予揭露，見訴卷第231頁），量處如主文所示之刑。
六、沒收㈠扣案iPhone16 Pro MAX手機1支（含門號：0000000000號SIM
卡1張）為供被告與喬裝為買家之警員聯繫，以供其犯本案所用，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
㈡扣案如附表所示毒品經高雄市立凱旋醫院抽樣鑑定，鑑定結
果略以：檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分等節，有前示檢驗鑑定書存卷可憑（偵卷第43頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官童志曜提起公訴，檢察官陳登燦到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳億芳
法 官 許欣如法 官 洪柏鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20
日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 4 月 22 日
書記官 塗蕙如附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：
編號 名稱及數量 備註 1 甲基安非他命1包 扣押物品目錄表編號1，檢驗前毛重3.814公克、淨重3.539公克，驗餘淨重3.527公克。 2 甲基安非他命1包 扣押物品目錄表編號2，毛重3.76公克。 3 甲基安非他命1包 扣押物品目錄表編號3，毛重1.06公克。 4 甲基安非他命1包 扣押物品目錄表編號4，毛重1.01公克。 5 甲基安非他命1包 扣押物品目錄表編號5，毛重3.76公克。 6 甲基安非他命1包 扣押物品目錄表編號6，毛重1.02公克。 7 甲基安非他命1包 扣押物品目錄表編號7，毛重0.43公克。 8 甲基安非他命1包 扣押物品目錄表編號8，毛重0.48公克。