臺灣橋頭地方法院刑事判決114年度訴字第570號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 王靖穎選任辯護人 許惠珠律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度少偵字第12號），本院判決如下：
主 文Ａ０９犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第三十六條第一項之製造少年性影像罪，共2罪，均處有期徒刑1年4月。未扣案之IPHONE12PRO手機1支及A女於民國113年5月6日23時許、同年月29日23時許傳送給被告之性影像照片各1張均沒收。又犯成年人對少年故意犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。前開不得易科罰金之部分，應執行有期徒刑2年，沒收部分併執行之。
事 實Ａ０９為成年人，與AV000-A113280(民國00年00月生，下稱A女)為情侶關係，Ａ０９明知A女於案發當時係未滿16歲之少女，竟分別為下列行為：
一、Ａ０９分別於113年5月6日23時許、同年月29日23時許，均在不詳地點，分別基於製造少年性影像之犯意，要求A女自行在A女住處之浴室內（地址詳卷），拍攝裸露胸部及下體之性影像傳送予Ａ０９觀看，A女遂自行拍攝並傳送相對應內容之性影像，透過通訊軟體傳送給Ａ０９，Ａ０９並持當時持有之IPHONE12PRO連接通訊軟體接收前開性影像，Ａ０９以此製造少年性影像，共2次。
二、嗣因A女表示欲與Ａ０９分手，Ａ０９竟基於恐嚇之犯意，於113年6月13日22時許，使用IG帳號傳送A女裸露胸部及下體之性影像予A女，並傳訊表示要將該性影像外流，以此恐嚇A女，致其心生畏懼而危害於安全。理 由
壹、證據能力部分：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告、辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力（訴卷54頁)。被告、辯護人迄至言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，復無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，與待證事實具有關聯性，並經合法調查，自得引為認定犯罪事實之依據，上開證據，本院認為以之作為證據應屬適當，本件認定犯罪事實所引用之證據均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告於偵查、審理中對本案犯罪事實坦承不諱(警卷3-17頁；訴卷53、120、170頁)，並經證人即告訴人A女指訴明確(警卷第19-25頁；少調卷第47-51頁)，並有（指認人A女）指認犯罪嫌疑人紀錄表(指認Ａ０９)（警卷第31-34頁）、高雄市政府警察局仁武分局扣押物品清單（114少院總管154）（少調卷第93頁）、臺灣高雄少年及家事法院扣押物品清單（114檢管1276）（偵卷第7頁）、扣押物品清單（114橋院總管1067）（訴卷第33頁）、臺灣高雄少年及家事法院少年法庭113年度少調字第1587號宣示筆錄（少調卷第61-62頁）→113年11月28日宣示筆錄（少調卷第55-57頁）、（AV000-A113280）性侵害案件代號與真實姓名對照表（彌封卷資料）、（AV-000-A113280、AV-000-A113280A）妨害性自主案件代號與真實姓名對照表（彌封卷資料）、性侵害犯罪事件通報表（彌封卷資料）、（AV000-A113280）高雄市政府警察局仁武分局偵查隊受(處)理案件證明單（彌封卷資料）、IG對話紀錄截圖（彌封卷資料）、臺灣高雄少年及家事法院少年事件調查報告（彌封卷資料）、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書（彌封卷資料）、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表（彌封卷資料）、高雄市政府警察局受理性侵害案件減少被害人重複陳述作業交接表（彌封卷資料）等事證在卷可參，足認被告確有於前開時地，為製造少年性影像、恐嚇危害安全等犯行，前開犯罪事實已堪認定。
二、從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，均應依法論科
三、公訴意旨雖認被告所為，係構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造性影像罪，然查：
㈠兒童及少年性剝削防制條例第1條開宗明義規定：「為防制兒
童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」依其立法說明，係立基於保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，乃依據聯合國《兒童權利公約》第34條及《兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書》之精神，將透過利益交換而侵犯兒童、少年與其權利之行為，均列為係對兒童及少年之「性剝削」。是以，為防杜拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之畫面，而侵害其身心健全發展之基本人權，該條例第36條乃基於行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，區分「直接拍製型」、「促成合意拍製型」、「促成非合意拍製型」、「營利拍製型」、「未遂型」等5種不同類型，而予以罪責相稱之分層化規範，俾周全規範密度，達到保障兒童及少年權益之立法目的，並符合罪刑相當原則、比例原則之憲法誡命。所謂「直接拍製型」係指行為人得同意而直接拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品(同條第1項)；「促成合意拍製型」係指行為人採取積極之手段，招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品(同條第2項)；「促成非合意拍製型」係指行為人以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，促使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品(同條第3項)；「營利拍製型」則指行為人意圖營利而犯前述三種類型之行為(同條第4項)；「未遂型」則指上開各行為之未遂犯(同條第5項)。就促成拍攝、製造之行為而言，無論是兒童、少年之合意或非合意拍攝、製造行為，均予處罰，只是法定刑輕重不同而已，係以立法明文方式揭櫫不容許兒童、少年放棄或處分其身心健全發展之基本人權，俾免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。上開條例第36條第2項之「促成合意拍製型」所稱之「他法」，係指行為人所採取之積極手段，與招募、引誘、容留、媒介或協助等行為相類似或介入、加工程度相當，而足以促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面者而言。此與同條第1項之「直接拍製型」係行為人單純得同意而拍攝、製造，未為其他積極介入、加工手段之情形，並不相同。倘行為人僅單純告知兒童或少年並獲其同意（下稱「告知後同意」）而拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，並未進一步額外施加上開介入、加工手段，應屬同條第1項「直接拍製型」之規範範疇，難謂係合致於「促成合意拍製型」之規範目的。至於單純「告知後同意」之告知方式，無論係單純以詢問、請求、要求等方式為之，均無不可（最高法院111年度台上字第994號判決意旨參照）。
㈡A女於警詢中陳稱：自拍私密照傳送給被告共3次，被告於112
年8月間開始一直要求A女傳送個人私密照，之後A女擔心被告看別人的裸照，於112年11月間乃以手機自拍全身私密照後，以IG傳送給被告，之後為本案的兩次傳送行為等語(警卷22頁)，而被告亦承認本案2次使A女自行拍攝私密照手法就是當日向A女要照片，A女就傳給我等語(訴卷170頁)，被告僅單純要求A女傳送性影像並得到A女同意，並無進一步採取任何積極手段促成A女合意製造性影像，此應為前揭告知後同意之範疇，A女係經過如何心路歷程並同意交付性影像為其內心動機，於本案中尚不足以影響被告行為之評價。依上開說明，被告之行為應屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項「直接拍製型」之範疇，而構成該條項之製造少年性影像罪，公訴意旨認被告所為係涉犯同條第2項之罪嫌，容有誤會。
參、論罪科刑：
一、被告為事實欄所載行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項於113年8月7日修正公布，並於同年月0日生效施行，修正前本項規定「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」；修正後則規定「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上100萬元以下罰金」，除增訂「無故重製」之行為類別外，並將併科罰金之數額下限提升至新臺幣（下同）10萬元以上，而實質變更法定刑範圍。故經新舊法比較之結果，事實欄所示犯行應適用113年8月7日修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定，對被告較為有利。
二、是核被告就犯罪事實欄一、所為，均係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年性影像罪。就犯罪事實攔二、所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第305條之成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪。
三、公訴意旨固認被告就犯罪事實欄三、所為係犯恐嚇危害安全罪，惟被告係對少年犯之，存在前揭刑法分則加重事由，是公訴意旨上開認定，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予審理，並經本院當庭告知被告前揭法條，爰就此部分依法變更起訴法條。
四、被告所犯前揭各罪，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。本案被告犯行相隔逾20天，難認有何時空密接性可言，辯護人稱被告之行為係接續犯，自屬無據。
五、被告於本案發生時為成年人，A女於被告為此部分犯行時，均為12歲以上未滿18歲之少年等情，有其等個人戶籍資料在卷可參，被告亦明知A女為少年，具有對少年犯罪之故意，是被告故意對A女為恐嚇危害安全犯行，有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用。至被告所犯違反修正前兒童及少年性剝削防治條例相關犯罪，既已特別規定以被害人之年齡為處罰之特殊要件，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，無再適用同條項前段規定之餘地。
六、本案無刑法第59條之適用刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」所稱「犯罪之情狀」，與同法第57條所規定科刑時應審酌之「一切情狀」，並非有截然不同之領域，故是否依刑法第59條酌減其刑，自應就同法第57條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判斷。另是否適用刑法第59條酌減其刑，法院有權斟酌決定（最高法院112年度台上字第5276號判決意旨參照）。被告為逞一己性欲，接連製造未滿16歲之A女多張性影像，又持之恐嚇A女以試圖取得更多性影像，反覆侵害A女身心發展、性自主，對A女造成之影響深遠，本案若科以最低刑度已顯然過輕。而未成年人之性自主、性隱私與身心發展於近年社會備受重視，被告多次以前開方式侵害A女，又是透過難以確保性影像能完全被抹除之網路傳送方式為之，使A女一生均需要為了其拍攝過之該等裸照會否仍然存在於世而操心，更難認被告有何情輕法重或值得憫恕之處。至於A女雖曾表示願意原諒被告(詳後述)，但此僅是量刑事由，應於量刑時考量，非代表被告即有刑法第59條之適用，故本案無從認定被告本案犯行符合刑法第59條規定之減輕要件。
七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與A女為男女朋友，不思與A女保持正常交往關係，明知A女為未滿18歲之少年，竟仍製造其性影像，並持以恐嚇A女，對於A女之身心發展、性自主及隱私等權利影響甚鉅，並危害A女內心不受恐懼之自由，實應非難。考量A女於案發時為15歲，而本案之影像內容為A女於浴室內裸露胸部、下體之照片，裸露面積甚多，該等影像對於A女之影響更為深刻，而被告持該等照片為材料恐嚇A女，存在具體事實基礎，其恐嚇之內容具備高度憑信性，對於A女內心造成之恐懼更為嚴重。並被告犯後坦承犯行，尚有面對司法責任之意，以及A女於113年11月28日之少年案件調查程序中，曾表示願意原諒被告(少調卷47頁)及被告提出之LINE對話紀錄截圖(訴卷129頁)所顯現之A女提告緣由，然本案被告尚未能與被害人達成調解或和解{A女之母親表示A女並無調解意願，見臺灣橋頭地方法院115年1月28日辦理刑事案件電話紀錄查詢表（訴卷第81頁）}，仍可認本案被告雖尚未賠償其犯罪造成之損失，但已得到A女一定程度之宥恕。兼衡其於本院審理中所自陳之智識程度、家庭經濟情況、現為學生(訴卷122、131頁)，暨其犯罪動機、目的、手段、犯後態度、前科素行、被告案發時年齡19歲等一切情狀，各量處主文所示之刑，並就恐嚇危害安全罪之部分定易科罰金之折算標準。本院斟酌被告所犯製造少年性影像罪部分，犯罪時間均相距非遠，且其各次犯罪手法、侵害法益亦有其關聯性，如以實質累加方式定應執行刑，處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，是本院認為隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性（即多數犯罪責任遞減原則），爰就被告所犯上開各罪，合併定其應執行刑如主文所示，以評價其行為之不法內涵。
八、沒收部分：㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項於「第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。」，此乃針對兒童及少年性剝削防制條例之性影像等物品沒收所為之特別規定，是依刑法第38條第2項但書規定，應優先適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第6、7項規定。
㈡查未扣案之被告犯罪所用的IPHONE12PRO手機（訴卷54頁），
及該扣案手機內具有A女傳送之本案性影像，且被告雖稱已經刪除，然未見其提出任何證據佐證該等照片乃遭完全刪除且無從回復，而依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6、7項規定，此手機、性影像均屬絕對義務沒收之物，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6、7項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之。
㈢其餘扣案物品，無證據證明與本案有關，不宣告沒收。
九、本案不宣告緩刑之理由：本案雖被告受2年以下有期徒刑宣告，且未曾受有期徒刑之宣告，然被告製造A女複數性影像，又持以惡用以恐嚇A女，造成之影響非輕，法治觀念薄弱。而被告為求一己之私利犯下本案，主觀惡性已非輕微，A女雖曾表示原諒被告，然被告畢竟未能與A女達成和解或調解，也未賠償其所造成之損害，加上A女之母親表示A女表現出不願觸及本案之態度(訴卷81頁)，也可見本案對A女之傷害頗深，被告為逞自身性慾，輕易造成他人嚴重損害，仍應透過刑之執行，使被告面對其昨日之非，引為警惕，本院認對被告所宣告之刑尚無以暫不執行為適當之情形，自不宜為緩刑之諭知，被告請求為緩刑之宣告，要屬無據。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０１提起公訴，檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳億芳
法 官 洪柏鑫法 官 蔡旻穎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 7 月 28 日
書記官 許婉真附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。