臺灣橋頭地方法院刑事判決114年度訴字第663號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 吳國禎指定辯護人 李衍志律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第11176號），本院判決如下：
主 文Ａ０４犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑3年2月。扣案如附表編號1、4所示之物，均沒收；附表編號2、3所示之物，均沒收銷燬。
犯罪事實Ａ０４知悉甲基安非他命、美托咪酯、依托咪酯為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品；4-甲基甲基卡西酮為同條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法均不得販賣，竟基於販賣第二級毒品、第三級毒品賺取價差利潤以營利之犯意，於民國114年5月27日前之某時，登入交友軟體Grindr（下稱Grindr），公開張貼欲販售如附表編號2至4所示毒品（下稱本案毒品）之交易訊息予不特定人。嗣為蒐證目的而無購買真意之員警於執行網路巡邏勤務時，發現上開訊息，乃佯裝購毒者與Ａ０４聯繫，達成以新臺幣（下同）9,000元購買本案毒品之合意後，復相約於114年5月27日20時15分許，在高雄市○○區○○路000號前進行交易，嗣Ａ０４依約將本案毒品交付員警之際，旋經員警逮捕而未遂，並扣得如附表編號1至8所示之物。
理 由
一、證據能力㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪
或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，被告Ａ０４於Grindr公開張貼販賣本案毒品之交易訊息後，員警因執行網路巡邏勤務，始發現上開訊息，為蒐證目的乃佯裝購毒者向被告購買本案毒品以求人贓俱獲等情，為被告所自承（見偵卷第84頁），並有員警職務報告、被告與員警間之Grindr對話紀錄擷圖在卷可證（見偵卷第13頁至第15頁、第55頁至第58頁），可知被告原即有販毒之意思，並非員警之唆使始萌生，本案員警所為充其量僅是引誘被告暴露其犯罪事證，揆諸前揭說明，乃屬「釣魚偵查」範疇，並無違背法定程序之情事，所取得之證據資料，當有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序及審判程序均表明同意有證據能力，或迄至言詞辯論終結前未聲明異議（見訴卷第69頁、第156頁至第164頁），茲審酌上開證據作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審判程序
中坦承不諱（見偵卷第85頁；訴卷第67頁、第155頁、第161頁），並有高雄市政府警察局仁武分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、初步檢驗報告單、114年5月27日、115年2月9日之員警職務報告、被告與員警間之Grindr對話紀錄擷圖、高雄市立凱旋醫院114年6月23日高市凱醫驗字第94022號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見偵卷第13頁至第15頁、第35頁至第50頁、第55頁至第58頁、第127頁至第128頁；訴卷第99頁），復有扣案如附表編號1至4所示之物可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第630號判決意旨參照）。經查，被告本案犯行既係有償交易，且被告於本院準備程序中亦供承：我販賣本案毒品給員警之目的，主要是為了賺取差價等語（見訴卷第68頁）。是以，足認被告就本案販賣第二級毒品、第三級毒品之犯行，主觀上確實存有藉此從中牟取不法利益之營利意圖，至為灼然。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠法律適用之說明⒈按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營
利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（依最高法院刑事大法庭裁定統一見解後之109年度台上字第4861號判決意旨參照）。次按購毒者為協助警察辦案或員警為蒐證目的佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院90年度台上字第7030號、89年度台上字第3434號判決意旨參照）。
⒉經查，本案係被告主動自行在Grindr公開張貼販賣本案毒品
之交易訊息，後為網路巡邏員警發現，佯裝買家與之談妥買賣之毒品數量及價格、交易時地等，業如前述，可見被告已有對外銷售之行為，而對販賣毒品罪所要保護之法益形成直接危險，堪認已開始實行與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，而達著手階段，然員警係為進行蒐證，始佯裝購毒者向被告購買，實際上並無買受該毒品之真意，事實上不能真正完成買賣行為，被告本案販賣第二級毒品、第三級毒品之行為應僅屬未遂。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販
賣第二級毒品未遂罪、同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品之低度行為，分別為其販賣第二級毒品未遂、第三級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告係以一行為同時觸犯販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三
級毒品未遂罪等2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。
㈣刑之減輕事由⒈被告於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉被告雖已著手為販賣本案毒品之實行，惟未完成買賣行為，
核屬未遂犯，業如前述，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒊被告上開所犯之罪，有複數減輕事由，應依刑法第70條規定，遞減輕其刑。
⒋刑法第59條規定適用與否之說明⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀」與刑法第57條所謂「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上審酌是否酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除刑法第57條所列舉事由之審酌，且應配合所涉犯罪之法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當（最高法院112年度台上字第4847號判決意旨參照）。
⑵經查，被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為牟己利，不僅
直接戕害購毒者身心健康，更助長毒品流通，危害社會治安，惡性匪淺。參以被告年紀並非甫成年，實有工作能力，可透過正當途徑賺錢，顯見其本案犯行並非一時失慮偶然不慎觸法而為。又被告本案犯行，經偵審自白、未遂減輕其刑後，依一般國民社會感情，對照其依法減輕其刑後可判處之刑度，在客觀上均不足以引起一般人之同情，難謂有何科以最低度刑仍猶嫌過重而顯可憫恕之處，尚無從依刑法第59條規定，酌減其刑，附此敘明。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌下述量刑證據與事實等一切情狀，量處如主文所示之刑：
⒈被告知悉本案毒品為國家嚴格查禁之違禁物，不得販賣，且
使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍不顧販賣對象可能面臨之困境，而為本案犯行，助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，所為殊值非難。
⒉被告本案犯行，係對無交易真意之購毒者為之，且在員警控
制下，不至對外流通而造成社會危害，暨其所欲販賣之本案毒品種類及價量之法益侵害程度。
⒊被告於本案案發前，曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例、施用
毒品等案件遭法院判處罪刑確定之前科素行，有法院前案紀錄表在卷可憑（見訴卷第133頁至第149頁）。
⒋被告自陳學歷為高職畢業，入監前從事品保工作，每月收入
約2萬8,000元，已婚，有2名未成年子女，由前配偶照顧，每月需給付1萬元至2萬元扶養費之智識程度、家庭生活及經濟狀況（見訴卷第162頁被告於本院審判程序所述）。
⒌被告始終坦承犯行之犯後態度。
四、沒收㈠違禁物⒈按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。
⒉扣案如附表編號2至3所示之毒品，為被告所欲販賣之第二級
毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收銷燬（經取樣鑑驗用罄部分，無庸宣告沒收銷燬）。又盛裝上開毒品之包裝袋，因其上沾有毒品而無法與之析離，且無析離之實益與必要，應整體視為第二級毒品，依前揭規定一併沒收銷燬之。
⒊扣案如附表編號4所示之毒品咖啡包，為被告所欲販賣之第三
級毒品，依前揭說明，核屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收（經取樣鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質，無庸宣告沒收）。又盛裝以上毒品之包裝袋，因其上沾有毒品而無法與之析離，應整體視為第三級毒品，依前開規定併予沒收之。
㈡扣案如附表編號1所示之手機，為被告所有，供其本案犯行聯
繫所用，業據被告供承在卷（見訴卷第68頁），屬其為本案犯罪所用之物無訛，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
㈢扣案如附表編號5至6所示之手機，為被告私人所用；如附表
編號7至8所示之物，為被告施用毒品所用，均與本案無關等情，亦據被告供稱在卷（見同上頁），且查無其他積極證據可認上開扣案物與本案有何關聯，爰均不予宣告沒收（銷燬）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０１提起公訴，檢察官曾馨儀到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 毛妍懿
法 官 洪欣昇法 官 陳凱翔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 3 月 27 日
書記官 陳麗如附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】扣案物＊扣押物品目錄表（見偵卷第39頁）編號 扣押物品 數量 所有人 1 蘋果廠牌iPhone 12手機（含SIM卡1張） 1支 Ａ０４ 2 甲基安非他命（含包裝袋1個） （即扣押物品目錄表編號2所示之物） （檢出第二級毒品甲基安非他命成分） （出處：高雄市立凱旋醫院114年6月23日高市凱醫驗字第94022號濫用藥物成品檢驗鑑定書【見偵卷第127頁】） 1包 Ａ０４ 3 菸彈（即扣押物品目錄表編號1所示之物） （檢出第二級毒品Metomidate、Etomidate成分）（出處：同上鑑定書） 1顆 Ａ０４ 4 毒品咖啡包 （檢出第三級毒品Mephedrone成分）（出處：同上鑑定書） 1包 Ａ０４ 5 蘋果廠牌iPhone 15手機（含SIM卡1張） 1支 Ａ０４ 6 蘋果廠牌iPhone 8手機（含SIM卡1張） 1支 Ａ０４ 7 甲基安非他命 （即扣押物品目錄表編號5所示之物） （檢出第二級毒品甲基安非他命成分） （出處：同上鑑定書） 1包 Ａ０４ 8 菸彈（即扣押物品目錄表編號4所示之物） （檢出第二級毒品Metomidate、Etomidate成分）（出處：同上鑑定書） 1顆 Ａ０４