臺灣橋頭地方法院刑事判決114年度訴字第920號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 黃信彬上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第13327號），因被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文Ａ０３犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑貳月；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。應執行有期徒刑肆月。
事 實
一、Ａ０３與高晉揚、管雪妍分別係朋友關係、男女朋友關係。Ａ０３明知依托咪酯、愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二級毒品、第三級毒品（依托咪酯於民國113年8月5日公告列為第三級毒品、113年11月27日公告列為第二級毒品），以及依托咪酯、愷他命屬行政院衛生福利部所公告之第四級、第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造者外，均屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓第二級毒品、第三級毒品及偽藥之犯意，分別為下列犯行：
㈠於113年8月21日至113年9月28日止期間內之某日，在高晉揚
位於高雄市○○區○○路○○巷0號住處，無償轉讓含有依托咪酯之菸彈1顆（行為時為第三級毒品，無證據證明純質淨重已達20公克以上）予高晉揚施用。
㈡於114年6月24日17時許，在其高雄市○○區○○街00巷00號之○（
○樓套房）住處，同時轉讓含有依托咪酯之菸彈1顆（行為時為第二級毒品，無證據證明純質淨重已達10公克以上）及數量不詳之愷他命（無證據證明純質淨重已達20公克以上）予管雪妍施用。嗣於114年7月2日18時26分許，為警持臺灣橋頭地方檢察署檢察官核發之拘票，在Ａ０３上址住處執行拘提，並對其執行附帶搜索，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局少年警察隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項被告Ａ０３所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1之規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依同法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條所規定證據能力認定及調查方式之限制，是卷內所列之各項證據，自得作為證據。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱
，核與證人管雪妍於警詢之證述、證人高晉揚於警詢及偵查中之證述情節大致相符（見偵卷第77至80頁、107至109頁、111至113頁、221至223頁），並有被告與高晉揚於113年9月28日之錄音及譯文、高雄市政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物照片、高雄市立凱旋醫院114年8月29日高市凱醫驗字第○○○○○號濫用藥物成品檢驗鑑定書、衛生福利部食品藥物管理署115年3月3日FDA管字第○○○○○○○○○號函等件在卷可佐（見偵卷第27至30頁、第37至41頁、第45頁、第257至259頁；院卷第65頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，自得採為本案判決之基礎。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，均應依法論科。
㈡又依托咪酯經行政院於113年8月2日公告增列為第四級管制藥
品，並非屬藥事法第22條第1項第1款經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，然倘未經核准擅自製造或輸入，可依其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，亦或同法第22條第1項2款未經核准擅自輸入之禁藥乙節，有上開衛生福利部食品藥物管理署115年3月3日FDA管字第○○○○○○○○號函可參。經查，被告轉讓予高晉揚、管雪妍之依托咪酯菸彈均未據扣案，無從確認被告所轉讓菸彈之品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品之資料，而無法進一步自外觀上查知該等菸彈是否為中央衛生主管機關核准製造之藥品，然被告已敘明該等菸彈係在我國境內透過不詳姓名、綽號「宏哥」之人所拿取（見院卷第91頁），顯非自醫師處方取得，復無證據證明該等菸彈係自境外違法走私輸入，是被告本案所轉讓含有依托咪酯之煙彈，應屬藥事法第20條第1款所規定在我國境內未經核准而擅自製造之偽藥無訛。
二、論罪科刑㈠按依托咪脂於113年8月5日經行政院公告列為第三級毒品，嗣
於同年11月27日公告改列為第二級毒品，且經衛福部公告列為第四級管制藥品，除依藥事法相關規定製造外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥；又愷他命係第三級毒品，亦屬上開藥事法所規定之偽藥，是行為人轉讓依托咪酯、愷他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，自同時該當藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項、第3項轉讓第二級、第三級毒品罪之構成要件，屬法條競合，應依重法優於輕法，擇一處斷。經查，被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡所示之轉讓依托咪酯、愷他命犯行，尚無證據證明已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款、第3款規定之淨重以上；且高晉揚、管雪妍亦非未成年人或懷胎之婦女，是被告上開所為，不符毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重其刑之規定，自應優先適用藥事法之規定加以論處。
㈡核被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯藥事法第83條第1
項之轉讓偽藥罪。起訴意旨認被告於犯罪事實欄一、㈠所示行為，僅係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，容有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，且經本院當庭告知罪名（見本院卷第91頁），並給予充分辯論之機會，已無礙於兩造攻擊防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。又公訴意旨就犯罪事實一、㈡部分，認另構成毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之轉讓第二級、第三級毒品罪，惟轉讓第二、三級毒品罪與轉讓偽藥罪之間屬法條競合關係，已如前述，依重法優於輕法原則，應直接適用較重之罪即轉讓偽藥罪，公訴意旨認屬想像競合犯，容有誤會。
㈢被告就犯罪事實一、㈠、㈡轉讓前持有依托咪脂之低度行為，
與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法並無處罰持有偽藥之明文，故其轉讓前持有依托咪脂之低度行為，均不另處罰，亦無吸收關係可言。
㈣被告就犯罪事實欄一、㈡所為，係同時轉讓二種不同種類之偽
藥（依托咪脂、愷他命），乃一行為觸犯相同罪名，為同種想像競合犯，應從一轉讓偽藥罪處斷。
㈤被告就犯罪事實一、㈠、㈡犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥刑之減輕事由⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就犯罪事實一、㈠、㈡所示轉讓依托咪脂及愷他命之犯行，於偵查及本院審判中均自白，依重法優於輕法之原則，均擇較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪論處，然依最高法院109年度台上大字第4243號刑事裁定意旨，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減輕其刑之適用，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒉被告雖於偵查中供出其毒品來源為「宏哥」等語，然偵查機
關並未因被告之供述查獲「宏哥」涉犯毒品販賣之不法犯行等情，有高雄市政府警察局少年警察隊115年2月3日高市警少隊偵字第○○○○○○○○○號函附卷可參（見本院卷第37頁），而無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑之餘地，附此敘明。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉依托咪酯、愷他命
為管制藥品暨毒品，戕害身體健康甚鉅，仍無償將上開偽藥轉讓予他人施用，擴散施用毒品人口，不僅戕害他人身心健康，亦造成社會秩序之潛在危險性，所為實屬可議；惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可；兼衡以被告有如法院前案紀錄表所示之前科素行（見本院卷第103至108頁）、犯罪之動機、目的、各次轉讓偽藥之種類、數量，以及轉讓對象為2人等犯罪情節及所生危害，暨其於本院審理時自述之智識程度、家庭經濟生活狀況（因涉及隱私，故不予揭露，見本院卷第97頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。並審酌被告所犯2罪之罪質相同、犯罪手段相類，然犯罪時間相隔數月、轉讓對象為不同人，責任非難重複程度較低，兼衡受刑人個人之應刑罰性與對於社會之整體危害程度，定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。又被告所犯轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為「7年以下有期徒刑」，雖經本院判處6月以下之有期徒刑，依法仍不得易科罰金，惟依刑法第41條第3項之規定，仍得聲請易服社會勞動，由檢察官准駁，併予敘明。
三、沒收扣案之菸彈殼25顆，經鑑定檢出含有第二級毒品依托咪酯成分，有高雄市立凱旋醫院114年8月29日高市凱醫驗字第○○○○○號濫用藥物成品檢驗鑑定書為佐（見偵卷第257至259頁），惟據被告陳稱上開物品係供自己施用所餘（見本院卷第43頁），且參以員警扣得上開物品之時間，距離被告本案最後一次轉讓毒品犯行已有相當時日，自難認與本案轉讓毒品犯行相關；至扣案之手機1支，並未用以聯繫本案所用，此亦據被告供陳在卷，卷內復無證據足認與被告本案犯行相關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官Ａ０１提起公訴，檢察官黃碧玉到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
刑事第八庭 法 官 邱瓊茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
書記官 楊淳如附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。