臺灣橋頭地方法院刑事判決115年度簡上字第156號上 訴 人即 被 告 黃士福上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服本院橋頭簡易庭民國114年12月16日114年度簡字第3517號所為第一審簡易判決（起訴案號：110年度偵字第1957號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決關於黃士福沒收部分撤銷。
前項撤銷部分，未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬伍仟零柒拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
理 由
一、上訴人即被告黃士福（下稱被告）經本院合法傳喚，於民國115年8月4日審判期日未到庭，有本院送達證書、法院前案紀錄表、個人戶籍資料、法院在監在押簡列表、刑事報到單在卷可稽（簡上卷第117、135至141、157至159頁），雖被告具狀表示因須上班照顧家人之工作及家庭因素無法到庭，惟本院核閱其所稱無法到庭理由及所提資料後認非正當不到庭之理由，並以函文及電話方式告知被告上述非正當不到庭之理由並曉諭若不到庭將由檢察官一造辯論而為判決等情，有被告訴狀、本院函文、本院電話紀錄查詢表在卷可稽（簡上卷第107至109、113至115、127至133頁），被告仍未於上開審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第455條之1第3項準用同法第371條規定，不待被告到庭陳述，由檢察官一造辯論而為判決。
二、按緩刑乃調和有罪必罰與刑期無刑之手段，必須符合刑法第74條第1項各款所定要件之一，始得宣告。其與針對犯罪行為相關之具體情況，本諸責任刑罰之原則，審酌刑法第57條各款所列情狀而為量定之刑罰裁量，或與就被告本身及其所犯各罪之總檢視，權衡參佐被告之責任、整體刑法目的暨相關刑事政策等，依刑法第51條之規定予以酌定之定應執行刑，各有不同之規範目的，所應審酌之事項與適用之法律亦為相異，已難謂與量刑或定應執行刑不得予以分離審判。且如僅就下級審緩刑諭知與否或當否提起一部上訴，於該部分經上訴審撤銷或改判時，亦不會與未聲明部分之罪刑或應執行刑部分產生相互矛盾之情況。於此情形，緩刑與罪刑或應執行刑間，非互屬審判上無從分割之「有關係之部分」（最高法院114年度台上字第835號判決意旨參照）。被告於本院準備程序中，已明示僅對原審未宣告緩刑及沒收部分提起上訴，原審所為其他判決內容，則不在其上訴範圍（簡上卷第69頁），依刑事訴訟法第455條之1第3項準用同法第348條第3項：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」之規定，本院乃就原審判決有關緩刑及沒收是否合法、妥適進行審理，並以原判決認定之犯罪事實、所犯法條為審酌依據。
三、被告上訴意旨略以：我出售APPLE iPhone XR 64G手機（下稱本案手機）予胡建銘僅取得新臺幣（下同）8,000元，而非原判決認定之20,000元，又我已給付20,000元給晨旭企業管理顧問股份有限公司（下稱晨旭公司）以償還我積欠台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大）之電信費用，但原審認定我僅償還8,000元，故原判決以此為基礎計算我的犯罪所得，並宣告沒收，應有不當，另我對於原審判處有期徒刑2月之刑度沒有意見，但因家庭經濟狀況而無力繳納有期徒刑易科之罰金，希望能宣告緩刑等語（簡上卷第7至9、69至70頁）。
四、本院撤銷改判原審對被告宣告沒收部分之理由㈠原審就被告之犯罪所得宣告沒收、追徵，固有其依據，然台
灣大哥大轉讓其對被告就門號0000000000號電信費用債權25,076元給晨旭公司，而被告於114年9月1日、114年10月4日、114年11月4日、114年12月5日、115年1月5日、115年2月23日、115年3月5日、115年4月7日、115年5月5日、115年6月7日各給付2,000元，共計20,000元給晨旭公司，有本院115年6月18日、同月24日辦理刑事案件電話紀錄查詢表、被告提出之匯款憑證、自動櫃員機交易明細（簡卷第65至69、73頁、簡上卷第61至63、77至95、99頁），原審未及審酌於114年12月16日判決後被告嗣後陸續償還共12,000元部分，致其對於犯罪所得所諭知之沒收、追徵因此有所未合，是被告此部分上訴主張，為有理由，應由本院就原判決有關沒收部分撤銷改判。至被告雖上訴另主張其出售本案手機僅取得8,000元，然證人胡建銘證稱其以20,000元向被告收購本案手機（警卷第105頁、偵卷第439頁），且提出記載「讓渡金額：貳萬元整」之讓渡切結書（偵卷第477頁）為佐，堪認原判決認定被告出售本案手機予胡建銘實際取得報酬20,000元，並無違誤，又被告前於警詢及原審審理時辯稱係以6,000元出售本案手機（警卷第334頁、訴一卷第399頁），後於本院準備程序時改稱以8,000元出售本案手機（簡上卷第69頁），不僅前後不一，亦與證人胡建銘上開證述及讓渡切結書不符，其所述無從採信，然因原判決未及審酌被告另賠償12,000元部分，仍應由本院就原判決沒收部分撤銷改判。㈡被告取得本案手機後，旋將之以20,000元價格出售予胡建銘，是被告詐欺取財犯行之犯罪所得為20,000元，業如前述。
又被告向台灣大哥大申請門號0000000000號攜碼服務後產生電信費用未經繳納，經台灣大哥大以25,076元之金額轉讓此電信費債權予晨旭公司，有本院115年6月18日、同月24日辦理刑事案件電話紀錄查詢表（簡上卷第61至63、99頁）可佐，被告雖辯稱：門號0000000000號SIM卡放在身上沒有使用，後來搬家時弄丟等語（訴一卷第399頁），然依據門號繳費紀錄（截至110年8月10日，偵卷第389頁）顯示，被告攜碼至台灣大哥大後，有繼續以現金或刷卡方式繳交電信費，被告亦持續向晨旭公司清償電信費債務，足認應係被告使用該門號而享有通訊服務利益，是被告詐欺得利犯行之犯罪所得應為25,076元，亦如前述。綜上，被告本案犯罪所得為45,076元（計算式：20,000元+25,076元=45,076元），惟被告已賠償晨旭公司20,000元，已如前述，堪認此部分已達到沒收制度欲剝奪被告犯罪所得之立法目的，如仍諭知沒收被告此部分犯罪所得，將使被告承受雙重剝奪財產之不利益，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，就20,000元部分不宣告沒收、追徵，餘款25,076元（計算式：45,076元-20,000元=25,076元），則應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至被告因本案犯行取得之門號0000000000號SIM卡部分，因客
觀財產價值低微，如宣告沒收或追徵，欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。
㈣另被告偽造不詳月份之遠傳電信費帳單，業經被告交付台灣大哥大而行使之，非屬被告所有之物，亦不予宣告沒收。
五、其餘上訴駁回部分（緩刑）被告以家中經濟狀況無力繳納易科罰金為由上訴請求宣告緩刑，然原判決已敘明「被告因偽造文書、幫助洗錢案件，經法院判處有期徒刑3月、2月確定，分別於114年1月21日易科罰金、111年8月16日易服社會勞動執行完畢，有法院前案紀錄表（簡卷第29至36頁、41至53頁）存卷可證，是被告不符緩刑之要件而無從宣告緩刑」，核其認定被告不符合緩刑要件而不予宣告緩刑之認定亦屬適法。被告以前詞提起上訴請求宣告緩刑，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李侃穎提起公訴，檢察官李明昌到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 1 日
刑事第五庭 審判長 法 官 姚怡菁
法 官 馮寧萱法 官 黄筠雅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 9 月 1 日
書記官 陳麗如附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。