臺灣橋頭地方法院刑事判決115年度簡上字第37號上 訴 人即 被 告 許家豪上列上訴人即被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服本院橋頭簡易庭於民國114年11月14日114年度簡字第2263號所為第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣橋頭地方檢察署114年度偵字第6988號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
上開撤銷部分，未扣案IC板1片、夾具1組、骰子9顆及犯罪所得新臺幣7,000元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
其餘上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑、沒收事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實等事項為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡本件上訴人即檢察官於本院審理程序中已明示係針對原判決
量刑、沒收部分上訴（簡上卷56頁)，依據前揭說明，本院應依被告之上訴聲明範圍，僅就被告之科刑、沒收事項進行審理。
二、上訴意旨略以：被告於偵查、審理中坦承犯行，表達悔意，犯後態度良好，無再犯之虞，且本案僅改裝電子遊戲機具經加裝IC卡後涉及賭博，並非故意經營賭博業務，情節輕微，被告無前科，一時疏忽，無持續性與組織性犯罪態樣，請從輕量刑併請為緩刑宣告。又原判決認定應沒收選物販賣機等值價額部分，然該機台僅向他人承租使用，非被告所有，且回復原廠設定後可做為一般合法使用，不應宣告沒收，請免予沒收此部分物品等語。
三、上訴論斷之理由㈠本案沒收部分，因本案選物販賣機確為案外人姜竣騰所有，
此為案外人姜竣騰於警詢中陳述明確(偵卷12頁)，本案無證據證明案外人姜竣騰與被告何謀經營賭博事業，倘宣告選物販賣機本身，對於案外人姜竣騰尚有過苛，又為扣案IC板等物品應宣告沒收，原判決認無庸沒收亦有不當(詳後述)，上訴意旨主張原審就選物販賣機本身宣告沒收追徵違誤，為有理由，且有上述違誤之處，自應由本院管轄之第二審合議庭將原判決關於被告沒收部分予以撤銷改判。至於量刑及緩刑部分，經本院審理結果，認原審以被告涉犯違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，而犯同條例第22條之非法營業罪及刑法第266條第1項之賭博罪量處拘役50日，並宣告以新臺幣(下同)1,000元折算1日，上開宣告刑之諭知並無不當，應予維持，被告以原審量刑過重為由提起上訴顯無理由，應駁回之，爰就本院審理範圍部分之理由敘述如下。
㈡上訴駁回(量刑)部分：
按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、85年度台上字第2446號判決意旨可資參照）。是法律賦予審判者自由裁量權，雖此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，但其內涵、表現，端賴法官於個案審判時，依個案事由加以審酌，倘無裁量濫用情事，要難謂其有不當之處。經查，原審判決依具體個案認定事實，認被告未經領有電子遊戲場業營業級別證，即於上址場所擺設賭博性電子遊戲機臺，擅自非法經營電子遊戲場業，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，且與不特定之人對賭財物，助長不正投機風氣，有害社會善良風俗，所為誠屬不該；考量被告於本院審理時終知坦承犯行之犯後態度、擺放電子遊戲機臺之數量為1臺、營業期間非長、獲利非多，兼衡其前科素行（見法院前案紀錄表），暨其於原審審理時自陳之智識程度、家庭、生活、經濟狀況等一切情狀，量處上開刑度，並諭知易科罰金之折算標準。經核原審判決認事用法，均無不合，在量刑上已具體斟酌刑法第57條各款所列情狀，並未偏執一端。此外，原審判決也已將被告坦承犯行、本案情節、犯罪態樣等節納入考量，自不容被告再將此等事項重複主張而再要求輕判。是原審判決所量處之刑度難認有失輕重之情事，亦未逾越法定範圍，依前揭說明，難謂原審量刑有何違法或失當之處，因而就此部分駁回上訴。
㈢不宣告緩刑之說明：
被告請求本院為緩刑之宣告，然查被告前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷為憑。但本案原審也僅量處拘役50日，就法定刑範圍內已屬從輕處理。被告擅自改造選物販賣機，以賭博方式牟利，又係在他人合法經營之選物販賣機店內為之，使不特定多數來客均可輕易接觸該賭博機台，其犯行所造成之危害非淺，被告於偵查中矢口否認犯罪，直到原審訊問程序方改口坦承犯罪，其面對刑事責任之真摯性更難與始終坦承者相提並論。況本案被告為謀求不法利益犯案，本案之刑罰也無何顯失公平之情事，本院認應使被告面對刑罰執行，以期使被告銘記教訓，促生預防之效，本案實難認有何暫不執行為適當之情狀，故不宣告緩刑。
㈣撤銷改判(沒收)部分：
⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之；前開沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯刑法第266條第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第2項前段、第4項、第266條第4項分別定有明文。又刑法第266條第4項規定，乃刑法第38條第2項前段之特別規定，自應優先適用。經查，未扣案之賭博性電子遊戲機臺1臺、機台內安裝之IC板1片及夾具1組、放置之骰子9顆，均係當場賭博之器具，不問屬於犯罪行為人與否，本應依刑法第266條第4項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定追徵其價額。惟上開選物販賣機本體係第三人即案外人姜竣騰所有，被告僅為承租人，並自行加裝IC板1片、夾具1組、骰子9顆，此據被告供述在卷(簡上卷59頁)，本案復無證據足資證明案外人姜竣騰有知情參與上開犯行或有重大過失放任違法情事發生情形，則因沒收選物販賣機而承受不利益者，實係案外人姜竣騰文。本案賭博犯行既係被告自行為之，而案外人姜竣騰出租選物販賣機之行為既係合法交易，即非屬刑法第38條第3項所稱犯罪工具係由第三人「無正當理由」提供之情形。準此，倘宣告沒收上開物品，對於案外人姜竣騰而言，顯然過苛，故依刑法第38條之2第2項規定，認選物販賣機本體之部分尚無宣告沒收之必要。至於IC板1片、夾具1組、骰子9顆等物品乃被告放置，為被告所有者，雖被告曾稱IC板已丟棄，而證人姜竣騰稱：聽被告說把IC板丟棄等語，然此僅被告之單方面供述，並無佐證證明該等IC板確實已滅失，賭博之器具乃不問屬於犯罪行為人與否沒收者，且此等物品就算無法原物沒收也尚有追徵規定可加以補充，故此部分物品仍有對被告宣告沒收及追徵之必要，依上述規定予以沒收追徵。
⒉被告自擺放電子遊戲機臺營業至為警查獲止，共計收取7,000
元，核屬本案犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒊綜上，本院就沒收部分，撤銷改判如主文第2項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條，判決如主文。
本案經檢察官張家芳聲請簡易判決處刑，檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳億芳
法 官 洪柏鑫法 官 蔡旻穎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 4 月 7 日
書記官 許婉真附錄本判決論罪科刑法條電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前2項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。