臺灣橋頭地方法院刑事判決
115年度審易字第183號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 蔡政益上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（115年度偵字第4482號），本院認不宜以簡易判決處刑（簡易案件案號：115年度簡字第923號），改依通常程序審理，判決如下：
主 文本件公訴不受理。
扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬之；如附表編號2所示之物沒收之。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告蔡政益明知依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，未經許可，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品依托咪酯之犯意，於民國114年7月14日15時許，在高雄市三民區某遊藝場內，向真實姓名年籍不詳綽號「大飛」之成年人，以新臺幣(下同)4500元之代價，購買第二級毒品依托咪酯電子菸彈3顆而持有之。嗣於114年7月15日16時許，在高雄市○○區○○街00號前，因另案為警緝獲，當場扣得上開第二級毒品依托咪酯菸彈3顆（檢驗前毛重4.983公克）及菸彈吸食器3支，因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決；不受理判決得不經言詞辯論為之；檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，法院於審理後，認應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條、第452條、第451條之1第4項但書，分別定有明文。次按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院101年度台上字第5858號判決意旨參照）。再按因施用而持有第二級毒品（未達純質淨重20公克），其持有之低度行為，為施用之高度行為吸收，二者為實質上一罪，若施用毒品行為經裁定執行觀察勒戒，檢察官復就持有毒品之行為提起公訴，顯然違背起訴之程序規定，應為不受理判決（最高法院98年度台非字第302號判決、94年度台非字第180號判決意旨參照）。末按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，如「初犯」或「3年後再犯」，則另依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分，並由檢察官為不起訴之處分，以賦予此類具有病患性特質之犯人，戒除其身癮之機會。行為人倘有多次施用毒品犯行，法院僅需裁定1個觀察、勒戒，縱經法院多次裁定送觀察、勒戒，亦僅執行其一，是行為人於經裁定送觀察、勒戒執行完畢前，無論其施用毒品級別如何，亦不問有多少次施用毒品犯行，均為該次觀察、勒戒程序之效力所及，而不另論罪。又毒品危害防制條例第20條第1項僅規定檢察官對於「犯毒品危害防制條例第10條者」，應聲請法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，並未區分所施用之毒品之等級、種類，所以遭查獲之被告即便查獲前施用一、二級等各式多種毒品，也不會因此需分受多次之觀察勒戒處分，實乃著眼於施用毒品者之觀察勒戒治療，與刑事追訴採一罪一罰之概念並不相同，從施用毒品處遇之立法目的以觀，該觀察、勒戒裁定之效力均應及於被告於觀察、勒戒執行前，為施用其他第一、二級毒品而持有毒品之行為，而不應再予單獨追訴處罰，否則一方面為使「初犯」或「3年後再犯」施用
一、二級毒品犯行之被告藉由觀察勒戒等程序使其得以進行比刑事追訴更有效率之觀察勒戒程序，另一方面卻就其為施用其他第一、二級毒品而持有毒品之低度行為再行追訴處罰，就「初犯」或「3年後再犯」之被告同時以不同規範目的之處理程序為二種相反歧異之處理，當非立法本意（最高法院98年台非字第302號、臺灣高等法院108年度上易字第401號、臺灣高等法院臺南分院108年度上易字第292號判決意旨參照）。
三、經查：
㈠、被告於114年7月14日15時許，在高雄市三民區某遊藝場內，向真實姓名年籍不詳綽號「大飛」之成年人，以4500元之代價，購買第二級毒品依托咪酯電子菸彈3顆。嗣於114年7月15日16時許，在高雄市○○區○○街00號前，因另案為警緝獲，當場扣得上開第二級毒品依托咪酯菸彈3顆及菸彈吸食器3支，經送請檢驗上開菸彈3顆均檢出含第二級依托咪酯成分等情，業據被告於警詢及偵查中均坦承不諱，復有內政部警政署高雄港務警察總隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（檢驗字號：高市凱醫驗字第95283號）、查獲場照片4張及扣案物照片2張在卷可稽，此部分事實首堪認定。
㈡、次查警方於114年7月15下午5時54分許對被告採集尿液，經確認鑑驗結果雖呈依托咪酯、美托咪酯陰性，雖有濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表及尿液檢驗報告（見114毒偵1290卷第79頁）在卷可查。然經本院函詢鑑驗單位上開鑑定報告結果陰性之真意，其回復以「定量極限代表本校超微量研究科技中心食品藥物實驗室該檢測項目之最低可以定量的濃度」、「本案樣品之依托咪酯有檢出，但濃度低於定量極限，因此核發陰性報告」等語，有正修學校財團法人正修科技大學115年5月6日正超微字第1150006301號含可參（見本院115年簡字923號卷末），則扣案尿液既有檢出依托咪酯成份，自難因儀器無法定量，遽認被告無施用第二級毒品依托咪酯之行為。且對照被告於警詢中供稱：扣案之菸彈3顆及吸食器3組是我所有，最近一次施用是在警方查獲前不久在查獲地點附近施用等語（見警卷第4頁）；復於偵訊中供稱：扣案菸彈及吸食器，是我在114年7月15日下午3、4點，在左營區某餐廳，將菸彈放入吸食器吸食後所剩下等語（見偵警卷68頁），與尿液有檢出依托咪酯成份互核相符，被告上開供述應可採信。被告於114年7月15日下午3、4時許應有施用第二級毒品依托咪酯之事實，而扣案菸彈應係供被告自己施用所剩。
㈢、又查被告於113年12月28日18時47分許為警採尿時起回溯72小時內某時，因施用第二級毒品甲基安非他命，經檢察官聲請觀察、勒戒，由高雄地院以114年度毒聲字第310號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，並於114年9月17日入勒戒所執行勒戒，於114年10月28日執行完畢釋放出所等情，有上開裁定書、法院前案紀錄表、法院在監在押紀錄表等附卷可參。本件扣案第二級毒品依托咪酯既為被告114年9月17日入勒戒所前之114年7月15日施用所剩下，被告本案被訴持有第二級毒品罪嫌，顯係於前案觀察、勒戒執行完畢釋放前所為。參諸前開說明，應認被告本案持有第二級毒品之犯行，為其後執行觀察、勒戒之程序效力所及，而不應再予單獨追訴處罰。故檢察官就被告本案持有第二級毒品犯行向本院聲請簡易判決處刑，其程序自屬違背規定，且無從補正，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
四、沒收
㈠、沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；刑法第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收；又查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，刑法第40條、毒品危害防制條例第18條第1項前段分別定有明文。故依現行刑法關於沒收之規定，已具有獨立法律效果，而非僅屬從刑之性質。於被告應諭知不受理判決之情形，縱未能訴追犯罪行為人之犯罪或判決有罪，對違禁物及供被告犯罪所用之物，仍有於判決中併宣告沒收之適用。
㈡、扣案如附表編號1所示之物，經送鑑驗，結果均檢出含有第二級毒品依托咪酯成分，此有前引鑑定報告書在卷可查，均屬違禁物，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬，至鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。
㈢、扣案如附表編號2所示之吸食器3支，為被告施用上開毒品所用之物，應依刑法第38條第2項宣告沒收。
五、依刑事訴訟法第452條、第303條第1款、第307條，毒品危害防制條例第18條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許育銓聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 115 年 5 月 15 日
刑事第一庭 法 官 林揚奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 5 月 14 日
書記官 程珮涵【附表】編號 扣案物名稱 數量 備註 1 菸彈 3顆 分別為：檢驗前毛重9.628公克、檢驗後毛重9.059公克；檢驗前毛重6.295公克、檢驗後毛重5.734公克；檢驗前毛重6.039公克、檢驗後毛重5.639公克）。 均檢出含第二級毒品依托咪酯成分。 2 吸食器 3支