臺灣橋頭地方法院刑事判決115年度審易字第192號聲 請 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 黃建恭
（另案於法務部○○○○○○○○○執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（114年度偵字第16873號），本院認不宜以簡易判決處刑（114年度簡字第3608號），改依通常程序審理，判決如下：
主 文本件公訴不受理。
事實及理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告黃建恭明知依托咪酯係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得持有，竟於不詳時間，在不詳地點，以不詳之代價，向真實姓名、年籍均不詳之成年人，購買含第二級毒品依托咪酯成分之菸彈4顆後而持有之。嗣於民國114年6月7日22時58分許，因交通違規為警攔查，當場扣得第二級毒品依托咪酯菸彈4顆。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。次按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；被告同時持有不同種類之第二級毒品，因侵害社會法益，僅單純論以一罪，復因持有後，進而施用其中一種第二級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，應僅論以施用第二級毒品罪一罪（最高法院101年度台上字第5858號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會刑事類提案第7號研討結果參照）。再按因施用而持有第二級毒品（未達純質淨重20公克），其持有之低度行為，為施用之高度行為吸收，二者為實質上一罪，若施用毒品行為經裁定執行觀察勒戒，檢察官復就持有毒品之行為提起公訴，顯然違背起訴之程序規定，應為不受理判決（最高法院98年度台非字第302號判決、94年度台非字第180號判決意旨參照）。
又毒品危害防制條例第20條第1項僅規定檢察官對於「犯毒品危害防制條例第10條者」，應聲請法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，並未區分所施用之毒品之等級、種類，所以遭查獲之被告即便查獲前施用一、二級等各式多種毒品，也不會因此需分受多次之觀察勒戒處分，實乃著眼於施用毒品者之觀察勒戒治療，與刑事追訴採一罪一罰之概念並不相同，從施用毒品處遇之立法目的以觀，該觀察、勒戒裁定之效力均應及於被告於觀察、勒戒執行前，為施用其他第一、二級毒品而持有毒品之行為，而不應再予單獨追訴處罰，否則一方面為使「初犯」或「3年後再犯」施用一、二級毒品犯行之被告藉由觀察勒戒等程序使其得以進行比刑事追訴更有效率之觀察勒戒程序，另一方面卻就其為施用其他第一、二級毒品而持有毒品之低度行為再行追訴處罰，就「初犯」或「3年後再犯」之被告同時以不同規範目的之處理程序為二種相反歧異之處理，當非立法本意（最高法院98年台非字第302號、臺灣高等法院108年度上易字第401號、臺灣高等法院臺南分院108年度上易字第292號判決意旨參照）。
三、經查：㈠被告於114年6月7日22時58分許，因交通違規為警攔查，並扣
得含依托咪酯成分之菸彈4顆；復於114年6月8日0時10分許，經警徵得其同意採尿送驗，驗尿結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，檢察官嗣就被告於驗尿前之114年6月7日12時許，在其住處施用第二級毒品甲基安非他命之行為，以114年度毒偵字第2167號聲請書，向本院聲請裁定送觀察、勒戒，經本院以114年度毒聲字第372號裁定其令入勒戒處所觀察、勒戒，再經臺灣高等法院高雄分院以115年度毒抗字第18號裁定抗告駁回而確定等情，有扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、上開聲請書、裁定附卷為憑。
㈡被告於警詢及偵查時，均未經詢問其於114年6月7日遭查獲之
含依托咪酯成分之菸彈4顆，及其於同日所施用之甲基安非他命，是何時、何地取得；惟其於本院審理時自陳扣案含依托咪酯成分之菸彈4顆，及其於上開時、地所施用之甲基安非他命，均是其於114年6月6日，在岡山前鋒廟，向「謝神光」購買後同時持有（見簡字卷第60頁），復無積極證據足以認定被告持有上開菸彈4顆之行為，與其持有甲基安非他命之行為，是另行起意、於不同時、地所為，自應認被告是於114年6月6日，向「謝神光」購入扣案含依托咪酯成分之菸彈4顆及甲基安非他命，而同時持有上開不同種類之第二級毒品。
㈢被告持有第二級毒品甲基安非他命之行為，既應為其嗣後施
用第二級甲基安非他命之行為所吸收，則依上開說明，其持有第二級毒品含依托咪酯成分之菸彈4顆之行為，亦為觀察、勒戒效力所及，不得另行起訴或聲請簡易判決處刑。
四、綜上所述，檢察官就被告施用第二級毒品甲基安非他命遭觀察勒戒前，持有第二級毒品含依托咪酯成分之菸彈4顆之行為，另行聲請簡易判決處刑，其程序違背規定，爰不經言詞辯論，逕為不受理之判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第452條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
本案經檢察官許育銓聲請簡易判決處刑。
中 華 民 國 115 年 7 月 14 日
刑事第一庭 法 官 黃逸寧以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20
日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 7 月 15 日
書記官 吳雅琪