臺灣橋頭地方法院刑事裁定115年度聲字第1075號聲明異議人即 受刑人 王文山上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣橋頭地方檢察署檢察官之執行指揮聲明異議（108年執嶺字第5454號之2），本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲明異議人即受刑人王文山前因違反毒品危害防制條例等案件，分別經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）、本院定應執行有期徒刑8年8月、2年5月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，再經本院判處拘役30日確定。然依第51條第5款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役，刑法第51條第9款定有明文。詎臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官未察，仍就前揭拘役30日部分，以108年執嶺字第5454號之2執行指揮書（下稱甲指揮書）執行指揮，與上開規定不符。倘多數有期徒刑及多數拘役經定應執行刑者，可獲上揭不執行拘役之寬典，則單一有期徒刑及單一拘役而未定應執行刑者，反遭割裂而須全數執行，亦非事理之平，爰就甲指揮書聲明異議等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。刑事訴訟法第484條定有明文。次按數罪併罰應執行者為有期徒刑與拘役時，雖概念上均屬拘束人身自由之自由刑，然因屬不同之刑罰種類，故依刑法第50條、第51條規定，原則上採併科主義，應併執行；然拘役之刑期甚短，如與3年以上有期徒刑併予執行，並無明顯實益，於此情形，立法者基於執行效果及受刑人利益之考量，於刑法第51條第9款規定：「依刑法第51條第5款至8款所定之刑，併執行之。但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」，即於拘役刑與3年以上有期徒刑合於數罪併罰之要件時，採取吸收主義，即該拘役即被吸收而不予執行，以為調和，此觀刑法第51條本文首先揭示「數罪併罰，分別宣告其罪之刑」之旨自明。如不合數罪併罰要件，單純數罪或經分別合併定其應執行之刑，縱合併計算之有期徒刑逾3年，且有拘役，仍無適用刑法第51條第9款但書之餘地。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條第1項定有明文。所稱併合處罰，係以裁判確定前犯數罪為條件，倘被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指「首先確定」之科刑判決而言。亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之合併定執行刑之餘地（最高法院110年度台抗字第1110號、111年度台抗字第1172號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠受刑人前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以107年
度訴字第103號判決判處有期徒刑4年確定（下稱甲案）；復因違反毒品危害防制條例及藥事法案件，經本院以107年度訴字第267號判決判處4年6月、5月，並經高雄高分院以108年上訴字第441號判決上訴駁回確定(下稱乙案)。前揭兩案，再經高雄高分院以108年度聲字第1240號裁定定應執行刑8年8月確定，嗣由橋頭地檢署檢察官以108年執更嶺字第1445號之1執行指揮書執行指揮（下稱乙指揮書）。而受刑人另因違反毒品危害防制條例案件，經本院以108年度審訴字第431號判決判處有期徒刑9月、8月、2年、拘役30日，其中有期徒刑部分，應執行有期徒刑2年5月確定，並由橋頭地檢署檢察官以108年執嶺字第5453號之2執行指揮書執行指揮（下稱丙指揮書）；就拘役部分，則以甲指揮書執行指揮等節，有前開判決、裁定、指揮書、法院前案紀錄表等件在卷可查。
㈡觀諸上開各次執行刑，僅乙指揮書之高雄高分院以108年度聲
字第1240號裁定所定之應執行有期徒刑8年8月，合於刑法第51條第9款所定之「應執行者為3年以上有期徒刑」之要件，然該裁定中首先判刑確定者為本院107年度訴字第103號判決，而該判決確定日為民國107年9月20日，至本院108年度審訴字第431號判決（即甲指揮書所執行之拘役30日）所載被告之犯罪時間，則為107年9月24日，此觀前開判決甚明。是本院108年度審訴字第431號判決所載受刑人之犯罪時間，既在本院107年度訴字第103號判決確定日即107年9月20日之後，自未合於裁判確定前犯數罪之數罪併罰要件，顯無刑法第51條第9款但書規定之適用。準此，檢察官以甲指揮書執行拘役30日，於法並無違誤。受刑人以其不應再執行拘役為由，指摘橋頭地檢署核發之甲指揮書有所不當而聲明異議，即無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 115 年 9 月 4 日
刑事第八庭 法 官 李昭華以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 115 年 9 月 4 日
書記官 楊佳叡