臺灣橋頭地方法院刑事判決115年度訴緝字第44號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 盧勇志義務辯護人 李淑欣律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第4265號）及移送併辦（114年度偵字第3511號），本院判決如下：
主 文Ａ０４共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑2年6月。扣案如附表編號1至3所示之物均沒收。
事 實Ａ０４、陳威仁（所涉違反毒品危害防制條例部分，經法院判處罪刑）均知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-4-二甲基卡西酮、愷他命均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意聯絡，由陳威仁先於民國113年1月12日某時，以其所有如附表編號8所示之手機連結網際網路登入社群平臺X，並以暱稱「啊儒」之帳號，刊登「糖果」圖示、「香菸」圖示、「飲料」圖示、「外送」、「裝備商」等內容之販賣毒品廣告貼文，藉此向不特定之人兜售含有混合二種第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-4-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包及第三級毒品愷他命。嗣員警於113年2月2日執行網路巡邏勤務時，發現前揭廣告訊息，乃佯裝購毒者，透過社群平臺X、通訊軟體微信與陳威仁聯繫毒品交易事宜，分別達成以新臺幣（下同）2,400元之價格買賣混合二種第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-4-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包8包、以3,000元之價格買賣第三級毒品愷他命2公克之合意，並約定在高雄市○○區○○路00號花鄉汽車旅館蓮潭店216號房進行交易。嗣陳威仁於同日21時許，以前揭手機透過通訊軟體微信與Ａ０４聯繫後，由Ａ０４駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，攜帶如附表編號1所示之愷他命1包、編號2、3所示之毒品咖啡包4包、4包，於同日22時59分許抵達上址欲與佯裝購毒者之員警交易，交付如附表編號1至3所示毒品及收取價金之際，為警表明身分當場逮捕而未遂，並扣得如附表編號1至5所示之物。嗣經警於113年3月11日18時4分許持搜索票在高雄市梓官區港十街旁空地查獲陳威仁，並扣得如附表編號6至11所示之物，始查悉上情。
理 由
壹、程序部分本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告Ａ０４及辯護人於本院審判程序時，均同意有證據能力（訴緝卷第143頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法或不當情事，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、前揭犯罪事實，業據被告Ａ０４於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱，核與同案被告陳威仁於警詢、偵訊及本院審理中之證述相符，並有同案被告陳威仁使用暱稱「啊儒」於社群平臺X張貼之販賣毒品廣告貼文擷圖、同案被告陳威仁使用之通訊軟體微信暱稱「儒」與員警之對話紀錄擷圖、查獲現場及附帶搜索照片、同案被告陳威仁扣案如附表編號8所示手機內之X帳號、微信帳號及對話紀錄擷圖、高雄市政府警察局左營分局（下稱左營分局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品照片等在卷可稽，且有如附表編號1至11所示之物扣案可佐。另附表編號1所示之愷他命1包及編號2、3之毒品咖啡包4包、4包，經分別送請高雄市立凱旋醫院、內政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑定結果詳如附表編號1至3之鑑定結果欄所示，有高雄市立凱旋醫院113年4月17日高市凱醫驗字第83910號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵1卷第119頁）、內政部警政署刑事警察局113年4月29日刑理字第1136049549號鑑定書（偵1卷第115至116頁）在卷可稽，是附表編號1所示之愷他命1包及編號2、3之毒品咖啡包4包、4包，均含有如附表編號1至3鑑定結果欄所示之第三級毒品無誤，足認被告Ａ０４上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。
二、至於公訴意旨雖漏未起訴被告Ａ０４、同案被告陳威仁共同販賣第三級毒品愷他命部分，惟同案被告陳威仁與佯裝購毒者之員警係約定交易毒品咖啡包8包及愷他命2公克乙節，業據被告Ａ０４、同案被告陳威仁於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱，並有卷附之同案被告陳威仁使用通訊軟體微信暱稱「儒」與員警之對話紀錄擷圖（他1卷第46至48頁）、左營分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品照片（他1卷第29至33頁，他2卷第39至40頁）可佐，可認此部分與業經起訴之販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-4-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包犯行間，具有想像競合之裁判上一罪關係（詳後述），自為本案起訴效力所及，本院自得擴張予以審理。是公訴意旨漏未起訴被告Ａ０４、同案被告陳威仁販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實，容有未洽，應予補充。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第630號判決意旨參照）。依本案卷內事證，尚無法知悉被告Ａ０４與同案被告陳威仁共同販賣之混合二種第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-4-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包及第三級毒品愷他命，係分別以若干價格購入，而無從得知被告Ａ０４實際獲利金額，然本案既為有償交易，倘非有利可圖，被告Ａ０４當無平白無故甘冒遭查緝重判風險之理，而與同案被告陳威仁共同為上開毒品交易行為，堪認被告盧永志就本案販賣混合二種第三級毒品、第三級毒品犯行確有營利意圖無訛。
四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告Ａ０４前揭犯行，堪以認定，應予依法論科。
五、論罪科刑㈠扣案如附表編號2、3所示之毒品咖啡包4包、4包，經各抽取1
包鑑定後，均檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有前述鑑定書在卷可參，而該等成分業經摻雜、調合而置於同一包裝內，足見被告陳威仁所販賣之毒品咖啡包確實係於同一包裝內含有二種第三級毒品成分，自屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合二種以上之毒品。
㈡核被告Ａ０４所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項
之販賣第三級毒品未遂罪（愷他命部分）、同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪（毒品咖啡包部分）。被告Ａ０４係以一行為同時觸犯販賣第三級毒品未遂、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪2罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重論以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。公訴意旨認被告Ａ０４上開販賣毒品咖啡包未遂之行為涉犯販賣第三級毒品未遂罪嫌，容有未洽，惟因起訴之基本事實同一，且經本院對被告Ａ０４踐行告知義務（訴字卷第91頁，訴緝卷第142頁），無礙被告Ａ０４及辯護人訴訟防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈢被告Ａ０４與同案被告陳威仁，就本案販賣第三級毒品而混合二
種以上之毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈣檢察官移送併辦（114年度偵字第3511號）之犯罪事實，與被
告Ａ０４本案起訴事實相同，為事實上同一案件，本院自得併予審理，併此敘明。
㈤刑之加重減輕事由⒈被告Ａ０４所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，
應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，除適用販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。
⒉被告Ａ０４雖已著手販賣毒品之行為，惟因佯裝購毒者之員警自
始無購買之真意，其犯行止於未遂，所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加重後減輕其刑。
⒊被告Ａ０４就本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯
行，於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加重後遞減輕其刑。
⒋本案應無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言（最高法院111年度台上字第1978號判決意旨參照）。
⑵就本案販賣之毒品來源乙節，據被告Ａ０４於警詢、偵訊及本院
審理時供稱：我於113年2月2日21時許接到陳建儒（即陳威仁）的電話，他說有客人要買毒品，請我幫忙送一下毒品，我就先去陳威仁住處附近找他拿愷他命1包及毒品咖啡包8包，再到花鄉汽車旅館與佯裝購毒者之員警交易等語（他1卷第20至21頁，訴字卷第92頁），惟此與同案被告陳威仁於警詢、偵訊及本院審理時陳稱：我指示Ａ０４去與佯裝購毒者之員警交易，但毒品是Ａ０４自己帶的。毒品都是從Ａ０４那邊拿到的，我只負責刊登販售廣告及跟買家聯繫等語（偵2卷第12、100頁，訴字第325頁）相互歧異，衡以被告Ａ０４、同案被告陳威仁本案為販賣第三級毒品愷他命、混合二種第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-4-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包之共犯關係，自有為求供出毒品來源而得邀減免其刑寬典之誘因，故其等供述在本質上即存有較大之虛偽危險，卷內復查無其他可資認定本案毒品來源之客觀事證，尚無從逕予論認被告Ａ０４或同案被告陳威仁為其本案毒品之來源。縱認同案被告陳威仁為本案毒品之來源，惟同案被告陳威仁係以使用自身照片之社群平臺X暱稱「啊儒」帳號與佯裝毒品買家之員警聯繫毒品交易事宜，是其販毒犯行業已遭員警知悉、掌握，非因被告Ａ０４之供述始查知上情，故難認本案有因被告Ａ０４之供述而查獲毒品來源之共犯。
⑶至於證人即被告Ａ０４之友人Ａ０１雖於本院審理中到庭證稱：我
於113年2月初，曾去Ａ０４位於高雄市梓官區信義路之住處，我們約好要一起去逛夜市，但當時Ａ０４接到陳威仁打來的電話，陳威仁叫Ａ０４過去找他拿東西，我就先回家等Ａ０４，隔天Ａ０４才打給我跟我說他因為毒品被抓等語（訴緝卷第144至147頁），惟證人Ａ０１就被告Ａ０４與同案被告陳威仁見面之原因乙節，明確證稱：我當下有詢問Ａ０４，陳威仁叫他過去幹嘛，但Ａ０４沒有說清楚，我也不知道Ａ０４去跟陳威仁拿什麼東西等語（訴緝卷第145至146頁），衡以被告Ａ０４與同案被告陳威仁均自陳其等為熟識關係（他字卷第22頁，偵2卷第15頁），而熟識之人相約見面之原因多端，要難僅以被告Ａ０４本案遭員警查獲前，曾與同案被告陳威仁見面之事實，即謂被告Ａ０４供稱本案愷他命、毒品咖啡包來源為同案被告陳威仁乙節可採。
⑷是以，依本案卷證資料所示，無法認定被告Ａ０４供稱之同案被
告陳威仁為其本案販賣之愷他命、毒品咖啡包來源，要難認本案有因被告Ａ０４之供述而查獲毒品來源之情形，尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告Ａ０４知悉毒品具有成癮性
及濫用性，戕害身體健康甚鉅，為政府法律禁止及取締流通之違禁物，對於查緝毒品之相關禁令甚嚴，且4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-4-二甲基卡西酮、愷他命均為政府列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟漠視毒品之危害性，僅為圖一己私利而透過網路著手販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-4-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包、第三級毒品愷他命藉以牟利，所為殊值非難。惟念及被告Ａ０４始終坦承犯行之犯後態度，其販賣毒品咖啡包、愷他命之價格、數量非鉅，且其所欲販賣之毒品尚未流入市面，而幸未實際致生毒品流通、擴散之危害，兼衡其於本院審理時自陳之智識程度及家庭生活暨經濟狀況(因涉及隱私，故不予揭露，訴緝卷第158頁)，以及其如法院前案紀錄表所示之前科素行、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收㈠扣案如附表編號1所示之愷他命1包含有第三級毒品愷他命成
分、編號2、3所示之毒品咖啡包4包、4包，分別含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-4-二甲基卡西酮等成分，均屬違禁物，而包裝袋部分，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，均應依刑法第38條第1項規定沒收之。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。
㈡扣案如附表編號4所示之物雖為被告Ａ０４所有，惟依卷內證據
尚無證據證明與其本案犯行相關，又扣案如附表編號6至11所示之物，均非屬被告Ａ０４所有，亦無相關事證足認被告Ａ０４對該等物品具有事實上處分權限，爰均不予宣告沒收。另扣案如附表編號5所示之愷他命1包，經抽驗含有第三級毒品愷他命成分（偵1卷第119頁），固屬違禁物，惟上開物品係於被告Ａ０４駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內查獲（他1卷第37至38頁），參以被告Ａ０４於警詢及偵訊中供稱該包愷他命為其所有、供其施用之物（他1卷第19頁，偵1卷第84頁），且卷內亦無事證足認上開物品為被告Ａ０４本案販賣剩餘之毒品，爰不予宣告沒收。至於扣案如附表編號8所示之物，業經本院另行宣告沒收，故不予重複贅述，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０２提起公訴及移送併辦，檢察官倪茂益到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 28 日
刑事第七庭 審判長 法 官 陳狄建
法 官 林于渟法 官 陳姿樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 7 月 29 日
書記官 吳宜臻附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 扣案物名稱及數量 扣案地點 鑑定結果 備註 1 愷他命1包（毛重1.5公克） 高雄市○○區○○路00號花鄉汽車旅館蓮潭店216號房 2包抽驗1包，檢出第三級毒品愷他命成分，檢驗前毛重4.587公克、檢驗前淨重4.361公克、檢驗後淨重4.340公克。 高雄市立凱旋醫院113年4月17日高市凱醫驗字第83910號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵1卷第119頁） 2 獅子包裝毒品咖啡包4包 同上 ⒈驗前總毛重20.52公克（包裝總重約4.48公克），驗前總淨重約16.04公克。 ⒉隨機抽取編號A3鑑定： ⑴淨重4.48公克，取0.61公克鑑定用罄，餘3.87公克。 ⑵檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-4-二甲基卡西酮等成分。 ⑶測得4-甲基甲基卡西酮純度約4%。 ⒊依據抽測純度值，推估編號A1-A4均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.64公克。 內政部警政署刑事警察局113年4月29日刑理字第1136049549號鑑定書（偵1卷第115至116頁） 3 玩具熊包裝毒品咖啡包4包 同上 ⒈驗前總毛重15.53公克（包裝總重約5.08公克），驗前總淨重約10.45公克。 ⒉隨機抽取編號B3鑑定： ⑴淨重2.65公克，取0.63公克鑑定用罄，餘2.02公克。 ⑵檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-4-二甲基卡西酮等成分。 ⑶測得4-甲基甲基卡西酮純度約8%。 ⒊依據抽測純度值，推估編號B1-B4均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.83公克。 內政部警政署刑事警察局113年4月29日刑理字第1136049549號鑑定書（偵1卷第115至116頁） 4 iPhone8手機1支（IMEI：000000000000000） 同上 5 愷他命1包（毛重4.55公克） 同上 2包抽驗1包，檢出第三級毒品愷他命成分，檢驗前毛重4.587公克、檢驗前淨重4.361公克、檢驗後淨重4.340公克。 高雄市立凱旋醫院113年4月17日高市凱醫驗字第83910號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵1卷第119頁） 6 甲基安非他命1包 高雄市梓官區港十街旁空地 檢出第二級毒品甲基安非他命成分，檢驗前毛重0.528公克、檢驗前淨重0.321公克、檢驗後淨重0.310公克。 高雄市立凱旋醫院113年4月17日高市凱醫驗字第83903號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵2卷第129頁） 7 安非他命吸食器1組 高雄市○○區○○○街00○0號 8 iPhone11手機1支（含SIM卡，門號：0000000000，IMEI：000000000000000） 同上 9 電子磅秤1台 同上 10 分裝袋1包 同上 11 不明藥片2片 同上 檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分，檢驗前毛重3.127公克、檢驗前淨重2.402公克，隨機抽取1顆，檢驗後淨重1.203公克。 高雄市立凱旋醫院113年4月17日高市凱醫驗字第83903號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵2卷第129頁）