臺灣橋頭地方法院刑事判決115年度訴字第1577號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 董員宏選任辯護人 王建元律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第8609號），本院判決如下：
主 文董員宏犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑3年。扣案如附表編號1、3所示之物均沒收。
犯罪事實董員宏知悉愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國115年4月21日15時6分許，使用暱稱「百事快運」於社群軟體微信發送「車資優惠中！進口車接送，3km33，5km45，10km85，吵到抱歉」等隱含販賣毒品之訊息，藉此吸引不特定之購毒者與其聯繫。嗣員警執行線上巡邏勤務時察覺上情，即喬裝購毒者與董員宏聯繫購毒事宜，並約定於115年4月23日15時50分許，在高雄市○○區○○路000巷00弄0號前，以新臺幣（下同）3,300元之價格交易第三級毒品愷他命3公克。嗣董員宏於上開時間，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至上址，並與喬裝購毒者之員警進行毒品交易，喬裝購毒者之員警即表明身分並當場逮捕董員宏，而使該次交易未遂。
理 由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用之審判外陳述資料，經檢察官、辯護人及被告董員宏於本院審理中均表明同意有證據能力（見本院卷第37-38頁），本院復審酌各該傳聞證據作成時之情況，未有違法或不當之情形，且取證過程並無瑕疵，並與本件待證事實具有關聯性，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分
一、被告於偵查及本院審理中，對上開犯罪事實均坦承不諱，並有員警偵查報告1份（見警卷第5頁)、被告與喬裝購毒者之員警商議毒品交易事宜之對話紀錄擷圖1份（見警卷第37-41頁）、雲林縣警察局斗南分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第21-27頁）、現場查獲照片4張（見警卷第43-44頁）、衛生福利部草屯療養院115年4月30日草療鑑字第1150400145號鑑定書（見偵卷第65頁）等件在卷足參，足認被告上開任意性自白核與事實相符。又我國對毒品查緝甚嚴，毒品來源取得不易，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，被告於本案係利用網路向不特定之對象兜售毒品，堪認被告與其交易對象間，應不存在任何親誼關係，若非有利可圖，被告自無甘冒查緝而獲判重刑之風險進行本案毒品交易之必要，堪信被告於本案交易時主觀上確有營利意圖，甚為明確。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行應堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
(一)按刑法學理上所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止。至於刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法（最高法院109年度台上字第1312號判決意旨參照）。自本案員警與被告之對話紀錄以觀，本案係由被告在社群軟體向不特定之購毒者發布販賣毒品之資訊後，員警方佯裝有購毒意願而與被告聯繫毒品交易事宜(見警卷第37頁)，顯見被告在員警與其聯繫並進行交易之前，本即有販賣毒品之犯意，本件應屬合法之「誘捕偵查」。
(二)按毒品危害防制條例第4條所稱之「販賣」，其內涵在於「銷售賣出」之意，依此，販賣行為之既遂與否，應以販賣者與買受者間就毒品締結之買賣契約已完全履行與否而為論斷，又當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文，是以，買賣契約之成立，須以買、賣之雙方對於買賣契約之必要之點均已形成意思之合致，始足當之，故關於販賣之罪，倘員警基於誘捕偵查佯裝買主而查獲，因員警主觀上並無買受真意，故事實上亦無形成買賣意思合致之可能，故於此情形，該買賣契約事實上已無由完全履行，自無由以既遂犯論擬，而倘行為人有販賣之故意，且已著手於販賣行為者，仍應視各該法律有無處罰未遂犯之規定而論以販賣未遂（最高法院111年度台上字第3739號判決要旨參照）。查被告雖已著手於本案販賣毒品之行為，然本案員警係為查緝之目的而佯為購毒者，揆諸上揭說明，應認警員並無實際買受毒品之真意，故事實上不能真正完成買賣行為，被告之販賣行為應屬未遂。
(三)按愷他命係為毒品危害防制條例第2條第2項列管之第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告於販賣第三級毒品前所為之意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
(四)刑之減輕事由
1.被告雖已著手實行販賣上開毒品，惟因實施誘捕偵查之警方無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，為未遂犯，考量本案並未實際致生毒品流通之危害，其法益侵害性應較販賣既遂為輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
2.被告對本案之犯罪事實，於偵查（見偵卷第30頁）及本院審理中（見本院卷第107頁）均坦承不諱，合於毒品危害防制條例第17條第2項之規定，故就被告本案所犯販賣第三級毒品未遂犯行，應依上開規定減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減輕之。
3.被告於警詢中雖供稱其本案所販售之毒品係向另案被告陳俊翰(以下逕稱其名)所取得等語(見警卷第13頁)，並向員警指認陳俊翰，然陳俊翰於另案警詢中明確否認上情(見本院卷第75頁)，而除上開供述外，被告並無提供任何可資佐證其本案之毒品來源確為陳俊翰之相關事證，而檢、警現亦無因被告上開供述而查獲其毒品來源，此有臺灣橋頭地方檢察署115年8月12日橋檢景來115偵8609字第11590449440號函、雲林縣警察局斗南分局115年8月19日雲警南偵字第1150013980號函暨所附陳俊翰之警詢筆錄1份（見本院卷第65-76頁）在卷足參，是本案並未因被告之供述而查獲其毒品來源，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
(五)量刑部分
1.按科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌第57條所列10款及一切情狀，以為量定刑罰之標準，刑法第57條定有明文。
又揆諸該條所示之10款事由，其中第4、5、6、10款所列犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度及犯罪後之態度，屬一般情狀的行為人屬性事由（或稱一般情狀事由）；其他各款則屬與犯罪行為情節有關之行為屬性事由（或稱犯情事由）(最高法院110年度台上字第2633號刑事判決意旨參照)，此核與學理通說上所稱之「相對應報刑」概念相符。是法院於刑罰之酌定時，應先以犯情事由衡量行為人犯行之非難程度後，再就行為人屬性相關事由，考量其生活歷程或犯後態度、社會復歸等刑事政策考量，以期使罪責相符，並使刑罰得以適度反映於行為人之生活歷程及將來之社會復歸，方屬妥適。
2.首就犯情相關事由而言，被告係單獨販售本案毒品予他人，而為主導販賣毒品者，且被告係利用網路社群媒體向不特定人兜售毒品，其行為手段具高度擴散性，相當程度助長毒品危害外溢，於販賣毒品之案型中，屬手段態樣較為嚴重之情形，且被告販賣毒品之動機僅為獲利，而無明顯可得同理之處，然考量被告販賣之毒品數量僅有1包，總淨重僅2.7588公克，數量尚非甚鉅，且被告於本案係遭員警誘捕偵查，其犯行之危險源均由員警掌控，危害程度較低，爰綜合上情，酌定與其行為責任相符之刑。
3.次就行為人相關事由而言，被告於本案行為前，已於107年、110年間，二度因持有毒品案件而經法院判處罪刑確定，有其法院前案紀錄表在卷可稽(見本院卷第13-18頁)，可見被告長期接觸毒品，屢經矯治仍未能戒除毒癮，再為本案販賣毒品犯行，品行非佳，然考量被告於偵查及本院審理中均坦認犯行，並配合指認其毒品來源，犯後態度尚可，兼衡酌被告於本院審理中陳述之智識程度及家庭生活狀況、被告提供之工作資料(涉及被告個人隱私部分，均不詳載於判決書面，詳見本院卷第110、113頁)，綜合考量以上犯行情節及行為人屬性之事由，爰對被告本案犯行，量定如主文所示之刑。
三、沒收
(一)按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。經查，扣案如附表編號1所示之愷他命1包經衛生福利部草屯療養院鑑定，檢出含有第三級毒品愷他命成分之情，有上開衛生福利部草屯療養院鑑驗書(見偵卷第65頁)在卷可參，核屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。而包裝該毒品之包裝袋已沾附毒品，且不具析離實益，應與毒品整體同視，一併宣告沒收。至於鑑驗耗損之微量毒品，既已滅失，無庸另行宣告沒收，附此說明。
(二)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表編號2所示之iphone 11型號手機，係為被告所有，且為其本案販賣毒品犯罪所用之物等節，業經被告於偵查中供述明確(見偵卷第29頁)，復有員警自附表編號2所示手機內擷取之販賣毒品相關對話紀錄擷圖可參(見警卷第39-41頁，卷內雖未明示該擷圖係源於何支扣案手機，惟由擷圖顯示之螢幕特徵可認定該手機係為iphone 11型號之手機)，爰依上開規定，宣告沒收。
(三)被告於偵查中供稱：附表編號3所示之iphone 16 pro手機是我私人日常使用之手機等語(見偵卷第29頁)，而依卷內事證，尚難認該手機確與本案犯行相關，爰不予對之宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪若純提起公訴，檢察官鍾岳璁到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃志皓
法 官 洪柏鑫法 官 許博鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 10 月 7 日
書記官 蘇秀金附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。附表：本案扣案物品一覽表編號 品名 數量 所有人 備註 1 愷他命 1包 董員宏 含包裝袋1只，檢品編號：B0000000，檢品外觀為晶體，檢驗前淨重：2.7588公克，驗餘淨重：2.7471公克，檢出第三級毒品愷他命成分。 （鑑定書見偵卷第65頁） 2 手機 1支 董員宏 廠牌：APPLE 型號：iphone 11 IMEI：000000000000000 3 手機 1支 董員宏 廠牌：APPLE 型號：iphone 16 pro IMEI：000000000000000